常見的專利訴訟可能出現(xiàn)的問題
2016-08-15 22:45:21 來源：未知 作者：admin專利糾紛案件的特點(diǎn)
1.案件數(shù)量上升明顯、地區(qū)差別明顯。
知識產(chǎn)權(quán)案件這幾年上升的速度非常快，去年公開的數(shù)據(jù)達(dá)到了30000多件，今年上半年的案件數(shù)已經(jīng)達(dá)到了2萬多件，今年年底，知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量會接近5萬件，就全世界來說，數(shù)量非常大。其中專利民事案件數(shù)量達(dá)到了4400多件，在一個國家，專利侵權(quán)案件有4000多件，數(shù)量也是相當(dāng)大。在專利案件當(dāng)中，主要涉及到兩塊內(nèi)容：一塊是專利侵權(quán)(主要是民事案件)，民事案件當(dāng)中，專利侵權(quán)占量相對大一些，除此之外還有專利權(quán)屬與其他的糾紛;另外一塊是專利行政案件(主要是指專利無效案件)。這些案件呈現(xiàn)出一個特點(diǎn)：凡是經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)達(dá)的地區(qū)，案件糾紛就多，經(jīng)濟(jì)相對落后一點(diǎn)、科技不發(fā)達(dá)地方，案件數(shù)相對少一些。
2.專利侵權(quán)爭議標(biāo)的額越來越大，賠償數(shù)額上升。
越來越多的專利侵權(quán)案件當(dāng)中，當(dāng)事人要求賠償?shù)臄?shù)額越來越來高。
3.涉外專利侵權(quán)、專利行政案件明顯增多。
在4000多件專利侵權(quán)案件中，涉外案件開始增多。涉外案件就是一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人是外國人、外國企業(yè)，或者訴訟的標(biāo)的是外國的。在專利案件當(dāng)中，涉外案件這幾年上升的也非常明顯。主要體現(xiàn)出專利制度實施快30年，在這當(dāng)中，外國企業(yè)在中國申請了大量的專利特別是發(fā)明專利，這些年專利授權(quán)之后，在實施過程當(dāng)中，他們認(rèn)為受到了侵害，所以在中國，就主張用司法的途徑主張自己的權(quán)利、維護(hù)自己的權(quán)利，所以造成專利侵權(quán)案件增多。在侵權(quán)案件當(dāng)中，被告往往又反訴專利權(quán)無效，引起專利權(quán)效力是否有效的問題。所以在專利涉外案件當(dāng)中，專利無效案件也在上升。這兩塊上升很明顯。
4.案件的技術(shù)難度加大，復(fù)雜性、專業(yè)性更強(qiáng)，涉及到科學(xué)技術(shù)的眾多領(lǐng)域。
5.審判審限縮短，速度加快，審判結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)制度不一。
從立案到收案，法院的審限明顯縮短，審判的速度越來越快，過去的專利案件起訴之后，由于涉及到多方面的原因，專利案件會拖延三年、五年甚至八年、十年，但這幾年，很多專利案件會在比較短的時間內(nèi)審結(jié)，審理的速度加快。但同時也反映出另外一個問題，速度快了，標(biāo)準(zhǔn)尺度不一致。各地法院、各級法院對相同的或類似的案情的案件，最后處理的結(jié)果不一樣。這樣的情況開始增多。當(dāng)事人苦惱，代理人也很苦惱。在訴訟時或者應(yīng)訴時，做的很多分析和研究，但最后的結(jié)果可能不會按照我們的分析路線去走，覺得能贏的案子，最后卻輸了，認(rèn)為沒什么希望的案子，最后卻贏了。有這樣的情況。不可測的因素的增多，這也是現(xiàn)在案件的一個特點(diǎn)。
以上五個方面是專利案件集中反映出的特點(diǎn)，值得我們在代理中關(guān)注。
一、專利案件的種類不斷增加
法院受理的案件應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)或者有司法解釋的依據(jù)，專利案件也一樣。專利案件按訴訟法來分有三類：
一類是專政行政案件，一類是專利民事案件，一類是專利犯罪案件。
這三類案件有一些內(nèi)容根據(jù)法律、司法解釋的變化，法院從過去的不受理到現(xiàn)在逐漸受理。比較突出反映幾個方面：
(一)專利行政案件
行政案件一般是被管理者作為原告起訴管理者的案件，在專利案件當(dāng)中，主要有三種情況：
1.以中國專利局作為被告的專利權(quán)案件。
2.以國家知識產(chǎn)權(quán)局、專利局專利復(fù)審委員會作為被告的案件。這種情況比較多，主要涉及到《專利法》41條、46條的規(guī)定。這里面分為兩種情況：一種是在專利申請之后，給不給授權(quán)引發(fā)的問題。另外一種是不服專利復(fù)審委員會(發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計)專利權(quán)無效宣告請示決定案件。這往往是由于專利侵權(quán)案件當(dāng)中，專利權(quán)人起訴被告侵權(quán)，被告去反訴專權(quán)無效，這種反訴要向?qū)＠麖?fù)審委員會提出。復(fù)審委員會做審理后，做出一個無效決定，這個決定的結(jié)果，專利權(quán)可能是有效的，也可能是無效的，也可能是部分有效，部分無效。這三種情況，作為行政決定的相對人，任何一方不服的，都可以向法院以專利復(fù)審委員會作為被告提起專利行政訴訟。這種案件，目前在實踐中比較多。
這個案件按過去的《專利法》規(guī)定，主要是針對發(fā)明專利的無效決定可以提起訴訟。到2000年修改《專利法》時，改成了實用新型、外觀設(shè)計無效決定也要接受司法審查。法院在這方面又增加了實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)無效的案件。
3.以地方的專利管理機(jī)關(guān)(知識產(chǎn)權(quán)局)依法做出的行政決定案件。比如說認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，對假冒專利做出的行政決定，當(dāng)事人不服的，向法院起訴，告地方專利管理機(jī)關(guān)(知識產(chǎn)權(quán)局)的案件。
(二)專利民事案件
專利民事案件新增加的情況多一些，專利民事案件在傳統(tǒng)的案件中有幾種：①專利申請權(quán)糾紛案件；②專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；③專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件；④侵犯專利權(quán)糾紛案件；⑤假冒專利糾紛案件；⑥發(fā)明專利臨時保護(hù)期(申請公布后、專利權(quán)授予前)使用費(fèi)糾紛案件。
以上為傳統(tǒng)的專利民事案件糾紛。最近這幾年隨著法律規(guī)定、最高法院司法解釋的規(guī)定增多，民事案件開始增多，比較重要、突出的有這么幾種：①職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計人獎勵、報酬糾紛案件；②訴前申請停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全案件；③發(fā)明人、設(shè)計人資格糾紛案件；④請求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案件。
(三)專利犯罪案件
這部分沒有太多新的變化，還是三種：
1、假冒他人專利罪(《專利法》63條、《刑法》216條)；
2、泄露國家秘密罪(《專利法》71條)；
3、徇私舞弊罪(《專利法》74條)。 在專利的糾紛當(dāng)中，涉及到民事這一塊案件的種類越來越多，有一個問題值得關(guān)注，專利法當(dāng)中，并沒有規(guī)定侵犯專利罪。《刑法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的單行法或者刑法里面紛紛規(guī)定了，比如說侵犯商標(biāo)罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，但沒有侵犯專利罪。跟專利有關(guān)的罪就是假冒他人專利罪、泄露國家秘密罪以及徇私舞弊罪。并沒有“侵犯專利罪”。為什么會沒有?跟《專利法》立法本意有關(guān)。
二、專利案件的訴訟管轄不斷放寬
(一)專利行政案件的管轄
1.訴中國專利局和專利復(fù)審委員會的，由北京市第一中級法院管轄(法院內(nèi)部由知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé))。過去北京市第一中級法院內(nèi)部由行政庭和知識產(chǎn)權(quán)庭分別管轄這類案件,現(xiàn)在都統(tǒng)一了，行政庭都不審了，統(tǒng)統(tǒng)由知識產(chǎn)權(quán)庭審判，主要是考慮到知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性。
不管原告是中國人還是外國人，只要被告是中國專利局或者專利復(fù)審委員會，就在北京市第一中級法院起訴管轄。
2、訴地方管理機(jī)關(guān)的，與專利民事案件的管轄相同。
(二)專利民事案件的管轄
專利民事案件是怎么管轄的呢?專利民事案件的管轄跟級別管轄、地域管轄有區(qū)別，特別是在級別管轄上，實行的是特別指定管轄。1985年2月最高法院曾經(jīng)發(fā)布一個司法解釋，那個司法解釋，就確定了專利的民事案件要實行特別指定管轄，在中級法院當(dāng)中，最高法院指定的一些法院專門審理專利的案件，當(dāng)時，全國一共指定了37個中級法院，經(jīng)過20多年的實踐，現(xiàn)在為止，已經(jīng)有72個中級法院對專利民事案件有司法管轄權(quán)。全國一共有409個中級法院。在這409個中級法院當(dāng)中，有76個法院根據(jù)最高法院司法解釋的批復(fù)，一個一個承認(rèn)其管轄權(quán)，有管轄權(quán)的法院可以審理專利案件，沒有管轄權(quán)的法院就不能受理和審理專利案件。因為專利案件比較特殊，技術(shù)性、專業(yè)性更強(qiáng)，所以法官要經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，專門學(xué)習(xí)，才能審理好這種案件。
在地域管轄上，專利案件跟一般的民事案件一樣，實行原告就被告原則，合同履行地原則和侵權(quán)行為地原則。
就是在76個法院當(dāng)中，具體由哪個法院管，實行地域管轄的原則跟其他的民事案件也是一樣的。
侵權(quán)行為的怎么理解?最高法院司法解釋做了一個比較詳細(xì)的規(guī)定：
第一，被控侵犯發(fā)明、實用新型專利產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實施地；
第二，被控侵犯專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實施地；
第三，被控侵犯外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口等行為的實施地；
方法專利主要是指發(fā)明專利，產(chǎn)品專利主要是指實用新型和發(fā)明專利,外觀設(shè)計，雖然也是產(chǎn)品，但對外觀設(shè)計的使用行為是不侵權(quán)的，一般的專利產(chǎn)品包括發(fā)明或者實用新型，包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口這五種行為都是侵權(quán)。而對于外觀設(shè)計來講，使用行為不侵權(quán)。
第四，假冒專利的行為實施地；
第五，上述行為的行為結(jié)果發(fā)生地。
這些通通作為侵權(quán)行為的行為地，可以根據(jù)這些行為發(fā)生地確定管轄。
在銷售地可以起訴制造行為，但必須將銷售者作為共同被告。才能在銷售地的法院管轄。
三、原告與被告
在專利案件中，經(jīng)常容易出現(xiàn)原告和被告方面的失誤，造成案件在程序上被駁回，這種情況經(jīng)常發(fā)生。所以有必要說一下。
(一)原告
1.在專利行政訴訟中的原告只能是行政決定的相對人。第三人作原告時，必須是真名實姓(請求宣告專利權(quán)無效可以是任何人)。這個“任何人”的范圍非常廣，包括權(quán)利人自己，也包括虛擬人，在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，我想去仿制一個產(chǎn)品，在仿制之前就將其無效掉，但是害怕告我侵權(quán)，但在市場上，直接宣告其專利權(quán)無效，就等于將自己暴露在競爭的表面上。不愿意這樣做，而是愿意用個人的名義、員工的名義提出無效，可以嗎?當(dāng)然可以。但在官司無效決定做出之后，進(jìn)入司法程序，司法程序當(dāng)中，原告按照訴訟法規(guī)定，原告必須是真名實姓的，真正的人，而不是虛擬的人。
2.侵權(quán)訴訟中的原告是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人。“利害關(guān)系人”，在專利侵權(quán)訴訟中，是指獨(dú)占被許可人(可單獨(dú)作原告)、排他被許可人(可共同作原告)、普通被許可人(經(jīng)特別授權(quán)，可單獨(dú)或共同作原告)。
3.提出訴前臨時禁令的原告為專利權(quán)人或者利害關(guān)系人。
利害關(guān)系人包括：專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。
專利實施許可合同被許可人中，獨(dú)占實施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。不含普通專利實施許可合同的被許可人。
4.發(fā)明人資格糾紛、獎勵報酬糾紛，原告只能是個人。
(二)被告
1.專利行政訴訟的被告只能是行政主管機(jī)關(guān)。
2.專利侵權(quán)訴訟的被告
在專利侵權(quán)訴訟中，如果發(fā)現(xiàn)了多個被告，有制造行為、有使用行為、有銷售行為、有進(jìn)口行為，出現(xiàn)多個行為侵犯了專利權(quán)，這個時候，怎么來找被告，以誰為被告，怎么打官司。這個我做了一個總結(jié)。一般抓被告不難：專利侵權(quán)訴訟中，依侵權(quán)產(chǎn)品追查侵權(quán)行為，依侵權(quán)行為選定被告；專利侵權(quán)訴訟中可以追加被告。
專利侵權(quán)訴訟中發(fā)現(xiàn)多個被告如何起訴?我個人覺得有這么幾條需要關(guān)注：
針對同一專利實施的不同侵權(quán)行為(制造、銷售、使用等)，可以作為一個案件，將不同行為人作共同被告；
針對同一專利實施的相同侵權(quán)行為(均為制造或者使用)，應(yīng)當(dāng)分案起訴，相同的行為人不能作共同被告；
針對不同專利實施的相同侵權(quán)行為(均為制造或者銷售)或者不同侵權(quán)行為(分別制造或者銷售)，應(yīng)當(dāng)分案起訴。
這是我覺得在實踐當(dāng)中最容易出的問題，所以我進(jìn)行了總結(jié)。
權(quán)屬糾紛、發(fā)明人資格糾紛、獎勵報酬糾紛，應(yīng)以專利權(quán)人為被告。
比如說，在發(fā)明人資格當(dāng)中，我是一個真正的發(fā)明人，結(jié)果三個人都做出了貢獻(xiàn)，最后寫成兩個人，把我給漏掉了，這個時候我就要告，不能去告那兩個人，而是得告誰是專利權(quán)人，因為只有專利權(quán)人才有權(quán)利申請專利，他有權(quán)利決定誰是專利的發(fā)明人、設(shè)計人，這是值得關(guān)注的問題。
四、關(guān)于正當(dāng)、合理的訴訟請求
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，發(fā)生侵權(quán)之后，一般要求被告停止侵權(quán)行為、賠禮道歉、賠償損失。特別是停止侵權(quán)行為和賠償損失，這兩個是使用最多的司法救急方式。
但在實踐當(dāng)中，也有權(quán)利人提出要賠禮道歉。這幾年情況發(fā)生了變化，如果在專利侵權(quán)案件當(dāng)中，提出要對方賠禮道歉，登報申明等等。這樣的在司法實踐中會越來越多地被駁回。為什么?因為，賠禮道歉應(yīng)當(dāng)只針對精神損害，不是針對財產(chǎn)權(quán)損害，而專利侵權(quán)案件主要針對的是財產(chǎn)權(quán)的侵害，沒有針對人身。跟著作權(quán)不一樣，著作權(quán)侵權(quán)可能有人身權(quán)的內(nèi)容，但專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，主要是財產(chǎn)權(quán)。
五、實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告(檢索報告)
新修改專利法中，將“實用新型、外觀設(shè)計”改成了可以做專利權(quán)評價報告，實際上就是從檢索報告來的。
過去的檢索報告，今天的專權(quán)評價報告，在實踐當(dāng)中怎么來把握?是怎么來的?實際中怎么用?在實踐操作中，有幾個問題需要注意：
(一)起訴時是否必須提交專利權(quán)評價報告
原《專利法》第57條第2款規(guī)定：專利侵權(quán)糾紛“涉及實用型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告”。
最高法院司法解釋第8條規(guī)定：侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案件的原告，為證明其權(quán)利的穩(wěn)定性，避免中止訴訟，應(yīng)當(dāng)在起訴時出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告。將“可以”變成“應(yīng)當(dāng)”，這個爭議從此開始。到現(xiàn)在，仍然有影響，雖然法已經(jīng)改了，新的司法解釋也有了，但一直有影響，有的法院說，立案時，如果不提交，一個檢索報告，就不立案。因為司法解釋有規(guī)定，法院會照這個來執(zhí)行。北京法院就這個問題做了請示：
北京市高級人民法院于2001年11月5日向最高法院請示：《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“提起侵犯實用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于原告出具檢索報告是否提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件，我們有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，該司法解釋明確規(guī)定原告起訴時應(yīng)當(dāng)出具檢索報告，因此，出具檢索報告是提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。
第二種意見認(rèn)為，出具檢索報告不能作為提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。因為，《民事訴訟法》第108條對起訴應(yīng)符合的條件已作了明確的規(guī)定，只要提起侵犯實用新型專利侵權(quán)訴訟的原告的起訴符合該條所要求的條件的，人民法院即應(yīng)當(dāng)立案受理。司法解釋的規(guī)定是從維護(hù)原、被告的訴訟權(quán)利、減少訴訟環(huán)節(jié)、減輕訟累出發(fā)，對當(dāng)事人參加訴訟所作的鼓勵和引導(dǎo)，并不意味著出具檢索報告是原告起訴的條件。
我院傾向于同意第二種意見。當(dāng)否，請批示。
最高人民法院于2001年11月13日書面答復(fù)：
最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“提起侵犯實用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告。”該司法解釋是主要針對在專利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專利權(quán)無效導(dǎo)致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報告，只是作為實用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報告是原告提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。
但對于原告堅持不出具檢索報告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項實用新型專利權(quán)無效的請求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。新法修改之后，針對這個內(nèi)容，又明確了：可以要求當(dāng)事人或人民法院、管理專利工作的部門提交一個專利評價報告作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。
(二)專利權(quán)評價報告(檢索報告)的性質(zhì)與作用是什么
“實用新型專利權(quán)有效的初步證據(jù)”這種解釋方法，我個人認(rèn)為是有問題的，因為按照《專利法》39條、40條的規(guī)定，專利權(quán)有效是指申請一個專利，專利經(jīng)過審查之后，沒有瑕疵沒有問題，就授予一個專利證書。拿了專利證書，專利內(nèi)容被公告，告知全世界，誰作為主體，申請一個什么樣的專利，內(nèi)容是什么，已經(jīng)將證書給他了等，這些行為就可證明專利權(quán)為有效。
根據(jù)最高法院的司法解釋，根據(jù)這次修改專利法的爭論，我逐漸明確：檢索報告是供法院在被告反訴專利權(quán)無效時，決定是否中止審理本案時考慮的一個證據(jù)。一定要正確檢索報告的性質(zhì)，搞不清楚就很難辦。 檢索報告的結(jié)論與法院決定是否中止侵權(quán)訴訟有關(guān)，但也不是絕對決定中止審理侵權(quán)訴訟的依據(jù)。
(三)專利權(quán)評價報告(檢索報告)制度的弊端
1.受到普遍信任(權(quán)利人、執(zhí)法者、法官、公眾)；
2.不受任何監(jiān)督(不是行政決定)；
3.實際效力極低(檢索范圍有限)。
六、反訴專利權(quán)無效與中止侵權(quán)訴訟
對于這個問題，實踐當(dāng)中出現(xiàn)過左右搖擺的情況。
(一)中止訴訟的法律依據(jù)
《民事訴訟法》第136條第1款第5項規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”情形時，人民法院中止訴訟。
在訴訟代理時怎么關(guān)注這個問題?
(二)法官中止侵權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)考慮的因素
1.三條原則：
(1)合理均衡雙方利益原則。被告不是壞人，專利侵權(quán)訴訟的被告，在某些情況下，可能是公眾利益的代表，一方面專利權(quán)人有壟斷權(quán)，另一方面是侵權(quán)訴訟的被告，如果被告的行為構(gòu)成了侵權(quán)，也就告訴了社會：這種行為都不能做，做了就是侵犯了別人的專利權(quán)。如果被告人不侵權(quán)，就是告訴社會：被告行為是對的。所以在某種情況下，被告的行為是公共利益的代表。這時我們要考慮一個問題：是中止還是不中止，對誰有利對誰無利等，需要合理均衡雙方的利益。
(2)公平原則?！秾＠ā凡⒉恢皇潜Ｗo(hù)專利權(quán)，《專利法》的目的是促進(jìn)科技創(chuàng)新、促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化實施，并不是單獨(dú)地保護(hù)權(quán)利。
(3)講求訴訟效益原則。
2.審查重點(diǎn)：
(1)專利權(quán)的穩(wěn)定性(無效理由是否充分)；
(2)是否構(gòu)成侵權(quán)(侵權(quán)抗辯理由與專利無效理由是否一致)；
(3)專利權(quán)客體的種類(發(fā)明專利穩(wěn)定性強(qiáng)；實用新型有無檢索報告)；
(4)提出無效的時間(是否故意拖延訴訟)；
(5)有無補(bǔ)救措施。
(三)請求中止侵權(quán)訴訟的具體做法
根據(jù)法院來做，作為代理人，怎么把握這件事，是中止還是不中止，想要中止怎么辦?不想要中止怎么辦?作為訴訟來講，我個人覺得應(yīng)該注意幾點(diǎn)：
(1)被告要想中止侵權(quán)訴訟，及時提出請求中止審理侵權(quán)訴訟的申請；
(2)被告要想中止侵權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出反訴專利權(quán)無效；
(3)向法院提交申請的同時，應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)可能會被宣告無效的證據(jù)；
(4)是否中止侵權(quán)訴訟由法院裁定，當(dāng)事人對裁定結(jié)果不可以上訴。
七、關(guān)于“請求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)”案件
這最早出現(xiàn)在最高法院的司法批復(fù)當(dāng)中(2001年民三庭第4號)。在這個批復(fù)當(dāng)中，第一次明確：法院可以受理請求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)案件，這個案件很多人不理解，直到2003年，有個北大畢業(yè)的本科生，后來讀在職碩士，他寫了一篇論文《請求確認(rèn)不侵權(quán)》，這個研究生答辯時，沒有過。為什么沒有過?5個教授都認(rèn)為目前沒有聽過這種案件。所以這篇論文沒過，當(dāng)時的評語為：立題有問題。這樣的案件是實踐當(dāng)中出現(xiàn)的，為什么會出現(xiàn)這種案件?1985年的《專利法》里說：使用或者銷售不知道是侵權(quán)產(chǎn)品行為，這種行為不侵權(quán)。1985年的專利法有明確的規(guī)定，但到2000年改了。
司法解釋：最高人民法院2009年12月21日公布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，自2010年1月1日起施行。
第18條：權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
實踐當(dāng)中還有很多問題，比如說原告起訴之后，被告不答辯，能不能缺席審判?原告起訴后，被告做出侵權(quán)答辯，案件是不是變成專利權(quán)侵權(quán)訴訟?專利權(quán)人向管理機(jī)關(guān)提出調(diào)處請求，管理機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)了，被請求人不作答辯又向法院起訴，要求確認(rèn)不侵權(quán)行不行?
八、方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置問題
這個問題在專利訴訟當(dāng)中，越來越值得關(guān)注。按照法律規(guī)定，一般的舉證原則是“誰主張誰舉證”。在專利案件中，舉證責(zé)任倒置只是針對特殊的侵權(quán)行為。對于相關(guān)的法律規(guī)定，在專利法中，都有過規(guī)定，而且規(guī)定有著變化。所以在座的在代理案件時，一定要注意這個問題。
1985年4月1日實施的《專利法》第60條第2款規(guī)定：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時候，如果發(fā)明專利是一項產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?/p>
1993年1月1日起施行的《專利法》第60條第2款修改為：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時候，如果發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?/p>
2001年7月1日施行的《專利法》第57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！?/p>
大家要注意這個變化，1993年之前有些發(fā)明專利到今天還是有效，如果現(xiàn)在發(fā)生了侵權(quán)，還要用當(dāng)時的法律規(guī)定來考慮誰負(fù)侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)于舉證責(zé)任倒置的界限，1993年以前是一個界限，1993年以后是一個界限。2001年7月以后，舉什么證又有一些新的規(guī)定。
舉證責(zé)任倒置并不是說原告什么都不說，直接到法院打官司，然后就由被告全部舉證，而是原告在提請訴訟時，必須提供一些必要的證據(jù)。證據(jù)有5個方面：
1.原告是專利權(quán)人或者利害關(guān)系人；
2.原告依據(jù)的專利權(quán)是有效的；
3.原告獲得的是一項產(chǎn)品制造方法的有效發(fā)明專利；
4.該方法專利使用的結(jié)果是產(chǎn)生一種新產(chǎn)品；
5.被告制造或者銷售了與其方法專利制造出的新產(chǎn)品相同的產(chǎn)品。
這里面就涉及到一個問題，原告要證明其是“新產(chǎn)品”。對于“新產(chǎn)品”，司法解釋第17條有規(guī)定：產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于《專利法》第61條第1款規(guī)定的新產(chǎn)品。
“不屬于”之外就是新產(chǎn)品，也就是說，在國內(nèi)外，都沒有見過，才是新產(chǎn)品。
根據(jù)案件的情況，要看被告舉的證據(jù)是否真實，不是說舉證就完了，而一定要舉出來實際使用的，而且甄別不一樣。被告負(fù)舉證責(zé)任負(fù)到什么程度也非常重要。
九、關(guān)于許諾銷售
做代理的都知道，按照《民法通則》的規(guī)定，侵權(quán)行為一定要有因果關(guān)系，否則不構(gòu)成民事法的侵權(quán)?！秾＠ā吩?000年修改時，根據(jù)Trips協(xié)議的要求，有些內(nèi)容的規(guī)定，突破我們國家《民法通則》的規(guī)定，比如說許諾銷售，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列、或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。明確表示愿意出售某種產(chǎn)品的行為，包括銷售前的推銷或促銷行為。不管你是真的賣了，真的出售了，這個在我們國家《民法通則》來說，很難認(rèn)定為侵權(quán)。但現(xiàn)在根據(jù)Trips協(xié)議的要求，特別是針對知識產(chǎn)權(quán)這種權(quán)利的特殊性，為了加大保護(hù)力度，把許諾銷售的行為也寫進(jìn)了《專利法》，認(rèn)為許諾銷售行為、要約行為也構(gòu)成侵權(quán)。
為什么要做出這樣的規(guī)定?在立法解釋當(dāng)中也談了，因為在Trips協(xié)議中，有明確的規(guī)定，既然加入了Trips協(xié)議，就要達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)最低要求。
在訴訟中值得關(guān)注的是什么問題呢?是認(rèn)定許諾銷售行為構(gòu)成侵權(quán)的前提，什么前提?就是許諾銷售的產(chǎn)品。
十、關(guān)于“不知道”的認(rèn)定
1984年的專利法中，明確講“不知道”的情況就不視為侵犯專利權(quán)，因此，不承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。2000年就說，不知道，要停止侵權(quán)，能證明其產(chǎn)品合法來源的，就不承擔(dān)賠償責(zé)任。2008年關(guān)于“不知道”的問題，有一點(diǎn)的變化，將“許諾銷售”加進(jìn)去了，要求能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
對“不知道”的理解，在實踐當(dāng)中有一些不同的看法。我覺得需要明確幾點(diǎn)：
(1)針對使用、許諾銷售、銷售侵權(quán)產(chǎn)品(包括依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品)的行為；不包括制造行為、進(jìn)口行為；
(2)使用許諾銷售或者銷售行為屬于侵犯專利權(quán)行為，而不再屬于不視為侵權(quán)的情形；
(3)對使用許諾銷售或者銷售行為，只有能證明其產(chǎn)品合法來源的，才不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是要承擔(dān)其他民事責(zé)任，如停止侵權(quán)行為等；
(4)合法來源應(yīng)通過證據(jù)證明：使用者或者銷售者通過合法的進(jìn)貨渠道、正常的買賣合同和合理的價格從他人處購買的。
十一、申請訴前停止侵權(quán)行為(訴前禁令)
1.法律依據(jù)：
原《專利法》第61條：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。
對正在實施的侵權(quán)行為進(jìn)行制止是可以的，但對還沒實施，還沒做的，就采取停止侵權(quán)行為，似乎有點(diǎn)過火。
這次的法的修改，是根據(jù)這個我們來定的，但是在實踐中，這個東西被我們用亂了，因為很多律師代理人，特別是有權(quán)的法官對這條沒有理解，他們以為這是解決糾紛的常規(guī)手段，哪個案子都去做，所以有些法院到處發(fā)訴前禁令。
十二、專利侵權(quán)訴訟的權(quán)利沖突
權(quán)利沖突以前沒有太關(guān)注，但這幾年關(guān)于權(quán)利沖突的問題越來越多，并且跟立法有關(guān)，中國的知識產(chǎn)權(quán)從行政管理部門可以看出，各個部門各管一部分，沒有統(tǒng)一管。知識產(chǎn)權(quán)局管的是專利，工商總局下的商標(biāo)局管商標(biāo)，新聞出版署版權(quán)局管理的是版權(quán)，其他還有很多部門跟知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)。在立法時，往往是由這些部門分別立法，經(jīng)過一定的立法程序，最后出臺。在這個過程中，由于協(xié)調(diào)不夠，所以在立法中會出現(xiàn)一些不協(xié)調(diào)不一致的地方，到糾紛中就會出現(xiàn)案件的沖突。
權(quán)利沖突是指在知識產(chǎn)權(quán)中，各有各的權(quán)利，原告被告都有知識產(chǎn)權(quán)，都有相關(guān)的權(quán)利。在實踐當(dāng)中，比較突出的表現(xiàn)為：
1.一類型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的沖突。如發(fā)明、實用新型及外觀設(shè)計專利權(quán)之間的沖突；
2.不同類型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的沖突。如外觀設(shè)計專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與在先使用的商品的特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)利發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)發(fā)生沖突等。
為了減少在知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的權(quán)利沖突，從2000年開始，立法對減少權(quán)利沖突就特別關(guān)注。
《專利法》第23條授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；
在《商標(biāo)法》當(dāng)中也有這樣的規(guī)定，第31條：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。
在授權(quán)當(dāng)中，我們的立法就開始減少權(quán)利沖突，如果有沖突，往往是后面的權(quán)利為前面的權(quán)利讓位，商標(biāo)中有很多是這樣的。
如果在司法程序、侵權(quán)當(dāng)中出現(xiàn)了這樣權(quán)利沖突怎么辦?一個總原則：保護(hù)在先。
根據(jù)最高法院司法解釋第15條規(guī)定：人民法院受理的侵犯專利權(quán)糾紛案件，涉及權(quán)利沖突的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則規(guī)定的誠實信用原則和保護(hù)公民、法人合法民事權(quán)益原則，保護(hù)在先依法享有權(quán)利的當(dāng)事人的合法權(quán)益。
解決權(quán)利沖突的具體做法，有以下幾點(diǎn)：
1.應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的異義、撤銷或者無效程序，請求有關(guān)授權(quán)部門先解決權(quán)利沖突問題后，再處理知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛或者其他民事糾紛案件。
2.經(jīng)過異議、撤銷或者無效程序未能解決權(quán)利沖突的，即當(dāng)事人雙方仍均有權(quán)利的，或者有關(guān)授權(quán)部門長期未作出處理結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)按照《民事通則》規(guī)定的誠實信用原則和保護(hù)公民、法人的合法民事權(quán)益的原則，依法保護(hù)在先授予的權(quán)利人或在先使用人合法的在先民事權(quán)利。
3.具體操作上，過去的做法是：擱置權(quán)利沖突不管，僅解決沖突之前的爭議?，F(xiàn)在的做法是：查明事實的情況下，依當(dāng)事人請保護(hù)在先權(quán)利。
十三、關(guān)于侵權(quán)損害賠償問題
賠償經(jīng)濟(jì)損失是侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的最廣泛、最基本的方式之一。
按照《民法通則》的規(guī)定，發(fā)生了侵權(quán)，就應(yīng)該賠償損失。
《民法通則》確定的賠償損失原則是：賠償全部實際損失。
不包括間接損失,實際損失是多少就賠多少。
根據(jù)這個原則，《專利法》具體規(guī)定了賠償損失的計算方法。現(xiàn)在的賠償損失的計算方法主要是4條：
(1)權(quán)利人因侵權(quán)行為所造成的實際損失額。但有的時候?qū)嶋H損失很難計算。如果能夠計算，有證據(jù)證明，這就是一種計算的方法。
(2)侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤。
(3)參照許可合同費(fèi)用數(shù)額，損失賠償額。
(4)法定賠償：在人民幣1萬元以上100萬元以下確定賠償數(shù)額。
這4種情況不能重疊賠，只能是其中的一種。這是賠償?shù)幕居嬎惴椒ā?/p>
作為專利案件，在專權(quán)保護(hù)當(dāng)中，有兩個非常難的問題，第一是否侵權(quán)的問題，第二侵權(quán)之后怎么賠。所以賠償問題歷來是專利法保護(hù)當(dāng)中非常難的問題，說不清楚，不好計算。
過去的專利法當(dāng)中，規(guī)定了前3種，沒有第4種，第4種是前3種在實踐當(dāng)中解決不好的情況，沒有辦法而總結(jié)出的定額賠償，現(xiàn)在叫法定賠償。
這種幾種情況在實踐當(dāng)中都可以用。非常值得關(guān)注的問題是：過去賠償時，由原告選擇用哪種方法。但最新的專利法修改，這個情況變了，法律規(guī)定在賠償時，首先用原告的損失，原告的損失不能計算的情況下，才用被告的獲利，原告損失和被告獲利都不能用的情況下，看看有沒有許可合同;前3種都沒有的情況下，才能用第4種，現(xiàn)在有了順序法，大家要注意這個法律規(guī)定。
在專利侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額當(dāng)中，還有一個內(nèi)容就是合理支出，主要包括律師費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、公證費(fèi)、律師出差費(fèi)。什么叫合理?這要根據(jù)個案情況而定，對于這一點(diǎn)，其他的案件中，有的不能給予保護(hù)，不能得到支持。但由于專利案件的特殊性，很多法院早就嘗試這樣來做，現(xiàn)在最高法院已經(jīng)將其寫入司法解釋當(dāng)中。這一點(diǎn)值得我們關(guān)注，但在實踐當(dāng)中，對于合理的支出，請求了可能獲得支持，不請求是絕對不可能獲得支持的。是以請求為前提的。
十四、訴訟時效
法律規(guī)定：侵犯專利權(quán)的訴訟時效為兩年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算。
這跟《民法通則》是一致的，沒有什么好爭論的，但爭論發(fā)生在民事案件中，發(fā)生的人身侵害，給人的感覺好像是侵權(quán)時間點(diǎn)的概念，比如說，走在路上，被騎車人撞了一下，這個時候人身受到了傷害，去醫(yī)院看病，在法律規(guī)定的時間內(nèi)請求賠償，去起訴，過了時效，可能就得不到上訴權(quán)，民事案件是這樣。但專利案件不是這樣，專利案件由于當(dāng)事人侵權(quán)發(fā)生，專利侵權(quán)發(fā)生往往是這樣：作為一個研發(fā)人員研發(fā)一個產(chǎn)品，知道前面有一個專利產(chǎn)品，去仿，仿的過程當(dāng)中，將其改變了一下，將部分地方改變，覺得是一個好東西，就出品，有自己的創(chuàng)新，結(jié)果沒有想到這個東西是侵權(quán)的，但當(dāng)事人并不知道，只要有市場，當(dāng)事人就會一直做，有人形容這種侵權(quán)行為更像一個線，不是一個點(diǎn)，可能做3年、5年。技術(shù)好的，專利保護(hù)20年過了，技術(shù)還在用，這個時候，時效怎么算。假如權(quán)利人懷疑對方侵權(quán)，由于取證等多方原因沒有起訴或者由于對方過去做得很小，無法形成競爭，就沒有起訴他，現(xiàn)在過了5年，對方做得很大，再做下去，自己就要倒閉了，所以要去告他，是否可以?時效過了嗎?明明知道對方已經(jīng)做了3年、5年，知道這個行為?能不能告他，專利案件中爭論的是這個問題。
在實踐當(dāng)中，針對這個爭論，最高法院曾在2001年6月出臺了《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第23條：
侵犯專利權(quán)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在繼續(xù)，在該項專利權(quán)有效期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。
在專利法修改過程中，對這一條，很多人提出了意見。美國的訴訟時效是6年，但規(guī)定懈怠者除外。在這6年當(dāng)中，明明知道其侵權(quán)，不起訴，放水養(yǎng)魚，在美國這是不允許的。但我們的司法解釋沒有這么規(guī)定。
這次專利法修改之后，曾經(jīng)就司法解釋擱進(jìn)專利法，同時規(guī)定一些限定的條件，但最終司法解釋內(nèi)容沒有擱進(jìn)去。在這當(dāng)中，有過很多爭論?，F(xiàn)在實踐中運(yùn)行的還是最高法院的司法解釋的規(guī)定。
如果侵權(quán)行為終了之日起超過二年的，權(quán)利人再提起民事訴訟，請求保護(hù)其權(quán)利，則將失去勝訴權(quán)。
對臨時保護(hù)期的費(fèi)用糾紛怎么辦?什么是臨時保護(hù)期的費(fèi)用?就是發(fā)明專利申請到公開這段時間，是不給予專利保護(hù)(因為在保密專利)。從公開到授權(quán)這段時間，因為技術(shù)方案被公開，但沒有得到專利權(quán)，別人看到這個東西，有可能會仿制，仿制之后，有可能有風(fēng)險，如果授權(quán)了，就會侵權(quán)，如果永遠(yuǎn)授不了權(quán)，人家用的就是合法的。所以法律規(guī)定：發(fā)明專利申請之后，從公開到授權(quán)之間，這段時間，別人仿是可以的。如果授權(quán)了，使用人應(yīng)當(dāng)向?qū)?quán)人支付合理的報酬。不支付可以打官司要其報酬。如果永遠(yuǎn)不能授權(quán)，使用者永遠(yuǎn)就沒有問題。所以，《巴黎公約》將其叫臨時保護(hù)期的費(fèi)用糾紛，這在法律當(dāng)中有特殊規(guī)定。
因不知道什么時候會授權(quán)，這個時候的訴訟時效是怎么來確定?根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費(fèi)的，專利權(quán)人要求支付使用費(fèi)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計算。 專利權(quán)歸屬糾紛的訴訟時效怎么辦?這個在最高法院的有關(guān)解釋中有規(guī)定。將權(quán)屬糾紛規(guī)定成兩種：一種是侵權(quán)引起的權(quán)屬糾紛，還有一種是由于合同引起的權(quán)屬糾紛。不管是由于什么引起的權(quán)屬糾紛，專利侵權(quán)的權(quán)屬糾紛是兩種爭論：一種是有時效規(guī)定，一種沒有時效規(guī)定。所謂沒有時效規(guī)定就是：本來是單位的發(fā)明，被個人申請了，或者個人的發(fā)明被單位申請了，不管怎么樣，永遠(yuǎn)可以打官司要回來。這是一種觀念。
十五、法院解決技術(shù)問題的途徑
現(xiàn)在的案件涉及的技術(shù)難度越來越大，專業(yè)性越來越強(qiáng)，法官不懂技術(shù)，法官永遠(yuǎn)是法律專家，永遠(yuǎn)不可能由技術(shù)專家代替，法院也永遠(yuǎn)不可能是科學(xué)院，也不可能是科學(xué)家掌握法院。在目前的情況下，知識產(chǎn)權(quán)案件涉及到科學(xué)技術(shù)的各個領(lǐng)域，但法官不懂技術(shù)怎么辦?實踐當(dāng)中怎么操作?對知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件涉及復(fù)雜、專業(yè)技術(shù)問題的，法院一般采用以下幾種解決途徑：
1.聘請相關(guān)技術(shù)專家作人民陪審員，在一審案件中進(jìn)入合議庭直接參與審判案件;在合議庭中,專家陪審員享有與法官同等的權(quán)利。
2.聘請相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專家作技術(shù)顧問，就案件中的具體技術(shù)問題組織專家進(jìn)行評議，評議意見供法庭在審判案件中參考。
3.聘請相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域?qū)＜一蛘呶杏嘘P(guān)機(jī)構(gòu)就技術(shù)問題進(jìn)行鑒定，其鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證后，作為證據(jù)供法庭使用。
4.由當(dāng)事人申請專家證人出庭，針對技術(shù)問題發(fā)表意見,并回答對方當(dāng)事人和法庭的提問，其意見供法庭參考。
這4種方式，最值得我們代理人關(guān)注的就是關(guān)于技術(shù)的鑒定。在知識產(chǎn)權(quán)案件鑒定當(dāng)中，這些年各個法院在摸索，在逐漸規(guī)范。
十六、關(guān)于技術(shù)鑒定
鑒定結(jié)論具有三個基本特征：
(1)獨(dú)立性。它是鑒定人按照案件的事實材料，以自己的專門知識，獨(dú)立活動的結(jié)果。
(2)客觀性。它不僅要求鑒定人敘述根據(jù)案件材料所觀察到的事實，而且更重要的是必須對這些事實作出客觀的結(jié)論性的分析和判斷。
(3)技術(shù)性。對這種專門性問題所作出的鑒別和判斷，只限于就應(yīng)查明的案件事實本身，而不直接涉及對案件的有關(guān)法律問題做出評價，只是針對案件事實本身。不涉及法的問題。
這是鑒定結(jié)論最基本特征。
在處理具體案件過程中，技術(shù)鑒定的提起，要由當(dāng)事人申請，但法官有依職權(quán)；鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，由雙方當(dāng)事人認(rèn)可，法院確定；簽鑒定人員的確定，一般要經(jīng)合議制；鑒定事項應(yīng)該要明確是技術(shù)問題；鑒定結(jié)論的使用，經(jīng)過庭審質(zhì)證才可以作為證據(jù)使用。
各國的做法不一樣，我們就用前面的幾種方法，特別是鑒定用的比較多。
跟它相關(guān)的是法律意見書，法律意見書這幾年逐漸興起。在英美法系當(dāng)中，專家學(xué)者的一些法律意見，法庭要做要研究，美國的很多的判決書，英美法系認(rèn)可專家的觀點(diǎn)，哪個觀點(diǎn)是對的，哪個觀點(diǎn)是不對的，會做一些分析。也就是說，英美法系中，經(jīng)常有專家的法律意見會在法庭中受到重視。大陸法系，過去不太重視，最近這幾年開始重視，不管是刑事案件還是民事案件，在很多案件中，專家在這個領(lǐng)域中，研究這個問題會受到一定的重視。
有些問題光靠年輕的法官做根本不行，因為不了解立法的狀況、背景，特別是沒有實踐經(jīng)驗，所以這些年，專家的意見開始進(jìn)來，這很好。在很多情況下，可以用專家的意見來支持自己訴訟當(dāng)中的一些主張。當(dāng)然，有權(quán)出具法律意見的應(yīng)該是相關(guān)領(lǐng)域的專家，法律意見書不是證據(jù)，只是供法官、決策者、行政機(jī)關(guān)的參考，法官也應(yīng)該重視法律意見書。
十七、關(guān)于停止侵權(quán)行為
美國人在Trips協(xié)議中要求訴前禁令，就是對一些難以彌補(bǔ)的(專利中也有這種情況)問題。如果大家關(guān)注專利司法實踐，會發(fā)現(xiàn)在最近幾年的個案當(dāng)中，有些案件法院已經(jīng)做出了是侵權(quán)但不停止侵權(quán)的判決。最典型的是2006—2007年。廣州有一個白云新機(jī)場，深圳也有一個新的機(jī)場，都是在2005—2006年建成的，而這兩個機(jī)場都被訴侵權(quán)。機(jī)場外圍很大的玻璃墻，那種玻璃墻安裝方法有專利，專利權(quán)人在深圳法院和廣州法院訴兩個機(jī)場侵權(quán)，但起訴時，機(jī)場已經(jīng)建成了，法院審理當(dāng)中，結(jié)果是構(gòu)成侵權(quán)的，原告要求將機(jī)場拆掉或者砸掉，能夠砸嗎?不能。法院處理得比較好，被告承認(rèn)侵權(quán)，給原告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對使用的專利權(quán)，一次性地支付使用費(fèi)。
2009年12月20日，最高法院做了一個案件，在國際上影響非常大：專利權(quán)人是湖北的私營企業(yè)，搞了海水脫硫的技術(shù)(用于發(fā)電)，后來日本一個企業(yè)和臺灣一個企業(yè)在中國福建制造一個發(fā)電廠，日本企業(yè)出技術(shù)，臺灣企業(yè)出資金，一起在福建搞發(fā)電廠，在發(fā)電設(shè)備當(dāng)中，用了這個技術(shù)。原告就起訴了日本企業(yè)和臺灣企業(yè)侵權(quán)，這個案件在福建高院一審，審了6年，在這6年中，發(fā)電廠從剛建造一直到發(fā)電，從1臺發(fā)電設(shè)備到4臺發(fā)電設(shè)備，6年時間，整個發(fā)電廠起來了，到2008年初，一審法院做判決，法院認(rèn)為，經(jīng)過6年審理，構(gòu)成侵權(quán)，發(fā)電廠要不要拆。因為影響非常大，當(dāng)事人要求賠償是幾千萬，但發(fā)電廠的投資是幾十個億，而且發(fā)電之后，回報很高。在這種情況下，福建高級法院做了一個判決，構(gòu)成侵權(quán)，賠償損失(一臺設(shè)備5050萬)，不停地侵權(quán)，繼續(xù)來用，考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、民生，在專利權(quán)有效期內(nèi)，每年給專利權(quán)人24萬專利使用費(fèi)。
這個判決在國外引起的最大爭論：法院是不是在代替政府做強(qiáng)制許可。如果訴前禁令做好，就可以彌補(bǔ)，但訴前禁令法院不能做，行為又一直延續(xù)下來，這時候不能判停止侵權(quán)，那訴訟請求就要被駁回，就回到了我開始講的問題，這些問題都是有關(guān)系的，我們在司法實踐中，作為律師，不僅要了解專利法，了解相關(guān)訴訟法，還要了解實踐當(dāng)中那些案例和司法解釋引起的爭論，這些問題只要清楚了，并進(jìn)行思考、研究，才能明白下一步代理當(dāng)事人做事。律師的義務(wù)是代理，不是做決策。
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