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上訴人李某某無罪的辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

因上訴人李某某涉嫌運送他人偷越國（邊）境罪，李某某委托云南尚祥律師事務(wù)所為其提供辯護，律師事務(wù)所指派易德祥律師作為上訴人李某某的辯護人。本辯護人作為本案偵查、審查起訴、一審階段的辯護人，查閱了全案證據(jù)多次會見上訴人李某某，對本案有了較為全面的了解，根據(jù)本案的證據(jù)、事實和相關(guān)的法律規(guī)定，認(rèn)為李某某不構(gòu)成犯罪，為此依法發(fā)表以下辯護意見，請求人民法院依法予以采納為謝。

一、本案一審認(rèn)定事實錯誤，李某某在整個案件中就是一個被欺騙、被利用的無意識的工具，在無犯意的情況下做了為別人傳遞護照的行為，依法應(yīng)當(dāng)改判上訴人李某某無罪。

一審錯誤地認(rèn)定“被告人李某某為獲取5000港幣報酬，受一名叫’伍佰‘男子（身份不明，在逃）指使”。在本案中，上訴人李某某系因為了信任朋友“伍佰”，在給予一定報酬的情況下，在順道去巴黎帶貨的過程中順帶為“伍佰”將五本護照和一本書籍帶著身上，在昆明按照“伍佰”發(fā)來的圖片信息試圖將護照交給從昆明到巴黎的航班上的“71L 張哲成（誠） 男 ”的一名乘客（在案證據(jù)足以證明“伍佰”明知座位號為71L的乘客的姓名為李某雄的情況下，而故意發(fā)該座位號的乘客名為張哲成（誠），足以證明上訴人李某某就是一個不知道涉嫌違法的人的欺騙，就是一個被利用的犯罪工具），而在登機前被公安邊防檢查人員查獲。在此過程中，李某某受朋友的之托，將護照交給他人，因護照本身并非違禁品，郵政單位包括任何人都可以運送、攜帶。而“伍佰”與李某某系朋友關(guān)系，從香港到昆明然后再到巴黎比從香港直接到巴黎，從香港登機到昆明這段的行程時間然后從到達昆明后在昆明逗留的5個小時的時間，比香港直接到巴黎近增加了7個多小時的時間，在增加的時間加上行程的不便，再加上上訴人李某某給“伍佰”帶包和鞋子的報酬，給5000元港幣系完全正常，更何況既然是朋友關(guān)系，多給一點費用也完全正常。所以，根本就不是一審認(rèn)定的“為獲取5000元港幣報酬，受‘伍佰’指使的事實”，一審認(rèn)定的“指使”系將李某某因信任朋友而被欺騙的客觀事實錯誤認(rèn)定為主觀明知的判決，有違基本的司法公正。李某某本身就是因為相信朋友，受別人的欺騙而做了他人所涉嫌的違法行為的工具，這個工具按照任何國家的法律也不可能進行定罪量刑的。如果這樣的行為都要定罪量刑的話，那真天理難容。

在認(rèn)定一審“被告人李某雄、王某某、蔡某章、鄭英美為到國外務(wù)工，通過向“蛇頭”支付大額費用，由“蛇頭”幫助辦理非法出境手續(xù)”系認(rèn)定事實錯誤。根據(jù)此四名被告人的公安機關(guān)供述及當(dāng)庭的供述，可以證明：李某雄、王某某、蔡某章通過自己的親屬（親戚）所介紹準(zhǔn)備出國務(wù)工的、鄭某英系在電線桿上看到介紹出國務(wù)工的信息，四人中只有鄭某英支付了費用，但費用不清楚（其在公安機關(guān)供述一次一下稱偷渡8萬元、一下稱5萬元，在庭審中稱7萬元，在公安機關(guān)供述稱付了3萬元，在庭審中稱2.5萬元），其他三人均未支付任何費用。一審在沒有任何證據(jù)證明“蛇頭”向四人聯(lián)系出國事宜，在四人尚未向蛇頭費用（因鄭某英所供述的支付的費用多次不一致，也為提供有效的證據(jù)證明已經(jīng)向“蛇頭”支付了款項），也沒有證據(jù)證明本案中所述的誰是“蛇頭”？即本案一審中所稱的“蛇頭”根本就不能證明。既然李某雄、王某某、蔡某章通過自己的親屬所介紹出國，難道此三人的親屬就是“蛇頭”？既然其親屬是“蛇頭”，在是被告人的親屬時破案難度非常小的情況下，公安機關(guān)、檢察機關(guān)為何只追究對國家造成危害非常小的未遂的四名被告人，而對國家造成重大危害的“蛇頭”卻不予追究，難度是相關(guān)部門玩忽職守亦或其他原因？這樣的做法，真實讓人捉摸不透。

所以，一審認(rèn)定的基本事實錯誤，將《中華人民共和國刑事訴訟法》所規(guī)定的證據(jù)要求為唯一性、排他性的標(biāo)準(zhǔn)視同兒戲，為了將本來無罪的上訴人李某某判處刑罰而隨心所欲、主觀臆斷地進行推斷的做法，已經(jīng)違背了最基本的保障人權(quán)、保障無罪的人不受刑事追訴的《刑事訴訟法》基本原則和宗旨，違背了最基本的司法公正，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

二、一審認(rèn)定上訴人主觀明知的證據(jù)的取證方式均為非法及法律嚴(yán)格禁止的，請求二審人民法院依法排除或者不以認(rèn)定作為認(rèn)定事實的證據(jù)，確認(rèn)上訴人受欺騙被利用的基本法律事實，維護基本的司法公正。

在本案中，一審認(rèn)定上訴人主觀明知的證據(jù)為2020年11月12日所做的被欺騙、被誘供而所作出的與之前所做的多次供述相互矛盾的供述，實體內(nèi)容屬于《中華人民共和國刑事訴訟法》第53條所規(guī)定的嚴(yán)禁使用、應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)，而且該次訊問筆錄取證程序違法依法不可以作為定案依據(jù)。具體如下：

1、偵查機關(guān)2020年11月12日所作詢問筆錄屬于法律嚴(yán)禁采用的取證方式而所得的非法證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以排除。

2020年12月10日，本辯護人再次到昆明醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院呈貢醫(yī)院會見了上訴人李某某，上訴人李某某親筆書寫《致中級人民法院審判官》的材料，其在書寫過程中完全系其自己思考、書寫，辯護人在旁打瞌睡并沒有做任何提示，系其自己主觀意志地書寫，有負(fù)責(zé)看所的警察進行全程錄音錄像為證（法院可以到看守所進行調(diào)取）。按照李某某此次書寫的材料及辯護人之前所掌握、了解的真實材料，可以看出“官渡區(qū)法院審判員及書記員、官渡區(qū)檢察院檢察官黃志及其助理一起去該醫(yī)院的ICU病房見李某某。在審判員對其做了一份筆錄后，他們在病床外等，但檢察官黃志卻一個人留在我身邊和我談。如果簽認(rèn)罪認(rèn)罰書，他說他領(lǐng)導(dǎo)說可以吧量刑減到1年3個月到1年6個月，因為當(dāng)時我病情長時間不好，我唯一只想可以早點回香港治病，所以我便答應(yīng)了他，讓我在更警察偵辦（2020年11月1日）再做一份筆錄，認(rèn)罪認(rèn)罰的筆錄，是說自己認(rèn)可自己有問題，但其真的沒辦法，其病情在昆明這好的醫(yī)院也治不好，所以我一定要回香港，所以其答應(yīng)了他們。后來到2020年11月17日開庭前15分鐘，檢察官黃志根其說又改了量刑是1年3個月到2年，他們又在騙我，當(dāng)時沒有辦法我都想簽，但是我的辯護人沒有簽，那個時候檢察官就立刻拿走認(rèn)罪認(rèn)罰書都不再想給其簽，他又再一次騙我。他在ICU泥土單獨見其，引導(dǎo)、誘惑我的口頭說話，雖然他為由錄音錄像，但是在ICU病房有很多錄像鏡頭，是可以證明他單獨跟我說認(rèn)罪認(rèn)罰的事情。所以其一定要從這個點再說出來，其這封信的內(nèi)容完全負(fù)責(zé)?！?，該情況足以證明李志之前受欺騙、引誘的情況而做了2020年11月12日的詢問筆錄。

辯護人認(rèn)為，因李某某在2019年9月24日被公安機關(guān)拘留后被逮捕，到2020年11月11日已經(jīng)被羈押了近14個月，而被告人在2020年8月15日住院至11月11日近3個月時間，期間病情呈惡化的趨勢。醫(yī)院多次向看守所、辯護人下達了診斷證明、病危確認(rèn)書，自己在UCI病房已經(jīng)近半多月，同時當(dāng)時看守所異常重視，向五華區(qū)、官渡區(qū)、昆明市、云南省多個機關(guān)和部門匯報，足以證明當(dāng)時的情況非常緊急，被告人也知道這些情況，擔(dān)心自己生命停止。如果及時到醫(yī)療條件更好的地方住院，極有可能失去生命在此過程中，如果被告人同意檢察院的要求，則等判決后（因為開庭在11月17日）再等一個月就可以刑滿釋放回香港治療。如果不同意，不但可能會判處最長2年6個月的刑期（之前量刑意見為1年6個月到2年6個月），不但不可能無罪及時回香港，反而可能法官與檢察官一起來已經(jīng)商量好了怎么定罪量刑，導(dǎo)致長時間不能到醫(yī)療條件好的醫(yī)院治療，而極有可能惹怒相關(guān)人員不給自己進行認(rèn)真治療。因此，在此情況下，相信一般的人也可能就此問題作出相關(guān)的取舍：為了生命權(quán)也只能放棄名譽權(quán)和短暫的人身自由權(quán)。

因本案一審中，公訴人的欺騙、引誘上訴人自己認(rèn)罪的行為，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”及《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。”的規(guī)定，該次供述實體上屬于非法證據(jù)排除的范圍或者依法不能作為定案的依據(jù)。再者，法官與檢察官同時出現(xiàn)在醫(yī)院ICU病房，會給身患嚴(yán)重疾病的被告人傳遞一個什么信號？雖然辯護人在此找不到檢察官和法官違法的相關(guān)規(guī)定，但這樣的做法足以讓人產(chǎn)生了一種不公正的懷疑，給國家的司法權(quán)威造成重大不良影響。

2、2020年11月12日的非法訊問內(nèi)容還存在與合法的審訊筆錄截然相反的部分，該份訊問筆錄不能作為本案定案的依據(jù)。也就是說：該份訊問筆錄在法律上不但屬于違法而且屬于孤證，與在案其他證據(jù)存在矛盾，依法不可以作為定案的根據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》八十三條第三款“被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！钡囊?guī)定，不得采納2020年11月12日所審訊的訊問筆錄。

通過2020年7月15日第8次供述與2020年11月12日第10次供述截然相反的內(nèi)容足以證明了上訴人系被欺騙、引誘而做出的認(rèn)罪，以至于改變了在生病之前（2020年7月15日）所供述的內(nèi)容“9月8日，我在西班牙的機場為‘伍佰’一個香港的朋友，其香港的朋友見到我，告訴我他叫‘阿遙’，告訴其還有5個人沒有出來，因為阿瑤手機沒有網(wǎng)了，讓其告訴‘伍佰’。我發(fā)語音給‘伍佰’我去車場等他們，然后我就去西班牙機場的車場等他們，‘阿瑤’在機場里面等他們，等來很久沒有出來，我就走了，后面接沒有接到我不清楚。沒有得到好處，我不知道（接的人從哪里飛西班牙的）”而在2020年11日12日供訴成了“2019年9月7日…..然后我們要求在等其他人，等了半個小時左右，我問阿由為什么那么久還沒有出來，阿由講他們四個人可能護照有問題出不來，可能他們搞錯了中國護照出不來，因為中國護照就是他們本人的護照。阿由將他們沒有簽證，所以我就知道有問題了。我猜應(yīng)該是伍佰提供假護照（通過9月7日幫伍佰接人的事情）?！比绱送耆喾吹墓┦鰞?nèi)容，一審居然不考慮李某某之前系在合法的審查起訴期間、合法的偵查方式所進行的供述，而2020年11月12日的供述系因為自己因有嚴(yán)重疾病擔(dān)心生命得不到保障而被欺騙、引誘而做虛假供述的情況系所作出的非法的證據(jù)。這也違背了《中華人民共和國法官法》第六條“法官審判案件，應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場。”所規(guī)定的法官堅持以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩、客觀公正的基本原則。

該兩份訊問筆錄的記載內(nèi)容也截然相反，根本就沒有吻合之處，一審法院居然不考慮這些，根本就沒有做到證據(jù)的唯一性、排他性。具體如下：1、從時間來看，2020年7月15日的訊問在接接人的時間為9月8日，而2020年11日12日的訊問接人的時間為9月7日，時間不一致；2、2020年7月15日的訊問系“伍佰”托上訴人去接一個香港朋友，2020年11日12日的訊問接的是五個人；3、2020年7月15日的訊問說的是5個人沒有出來，而2020年11日12日的訊問說的是4個人沒有出來；4、2020年7月15日的訊問中稱因為“阿遙”的手機沒有網(wǎng)，讓其發(fā)語音告訴“伍佰”，而2020年11日12日的訊問則變成了與“阿瑤”一起等四個人；5、2020年7月15日的訊問中見到“阿瑤”后，其發(fā)語音告訴其去車場等他們，然后其去西班牙機場的車場去等他們，“阿遙”在解除里面等他們，2020年11日12日的訊問變成了其與“阿由”一起在等其他人；6、2020年7月15日的訊問中稱“等了很久都沒有出來，其就走了，后面接沒有接到我不清楚”，2020年11日12日的訊問稱“阿由將他們四個人可能護照有問題出不來，可能他們搞錯了中國護照出不來，因為中國護照是他們本人的護照”。從互相矛盾的供述可以看出，時間不吻合，在接到“阿遙”時，李某某到車場等其他人還是和其在一起等其他人，其他人是四人還是五人也不吻合。因為“阿遙”手機沒有信號，其在車場等其他人根本就沒有辦法與“阿瑤”聯(lián)系，也就無法得知其他人出不來的原因。

3、該證據(jù)未在法律規(guī)定的期限內(nèi)收集，其收集程序違法，屬于依法應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍。

在本案中，公訴機關(guān)于2020年7月22日向一審法院提起公訴， 2020年8月24日公訴機關(guān)稱需要補充偵查為由申請延期審理，既然2020年8月24日申請延期審理，那么按照《刑事訴訟法》第二百零五條“依照本法第二百零四條第二項的規(guī)定延期審理的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)補充偵查完畢。”的規(guī)定，本案補充偵查的期限至2020年9月24日。隨后，公訴機關(guān)并沒有再向法院建議補充偵查，即便再次補充偵查也只能在2020年10月24日完成。而公安機關(guān)根據(jù)檢察院的要求不是在補充偵查期限內(nèi)（2020年11月12日）對上訴人所進行的審訊，已經(jīng)違反了《刑事訴訟法》的基本規(guī)定，嚴(yán)重違反了基本的法律程序，將《刑事訴訟法》這部保障人權(quán)、限制公權(quán)力濫用的法律搞成了本案中檢察、公安機關(guān)的私權(quán)法，而一審公訴人的做法不但未盡到監(jiān)督法律的正確實施，反而在肆意踐踏法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

《刑事訴訟法》明確規(guī)定了偵查、審查起訴、審判階段的程序，公檢法機關(guān)在各個程序中都必須嚴(yán)格遵守，否則，一旦權(quán)力被濫用，不但是國家的災(zāi)難，更是人民的痛苦。既然《刑事訴訟法》規(guī)定了各機關(guān)的職責(zé)和權(quán)限，就必須按照法律規(guī)定進行，也必須遵循國家對公權(quán)力的行使“法無明文規(guī)定不可為”的這一基本原則，二審法院應(yīng)當(dāng)確定公安機關(guān)在2020年11月12日對上訴人的審訊屬于無權(quán)進行審訊的期間取得的證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以排除或者不予采納。

4、 2020年11月12日的訊問筆錄系在庭前會議結(jié)束之后，法院及公訴機關(guān)也沒有啟動補充偵查程序的情況下擅自進行審訊（取證），屬于僭越公權(quán)力進行偵查的違法行為，在偵查機關(guān)無權(quán)取證的期間內(nèi)取證，屬于程序嚴(yán)重違法，嚴(yán)重影響司法公正，依法屬于應(yīng)該排除的范圍，或者不應(yīng)該作為定案的依據(jù)。

在本案中，因辯護人對李某某進行了無罪辯護，一審審判人員要求如果有非法證據(jù)的排除申請，需要事先提交法院。辯護人按照要求將非法證據(jù)排除申請?zhí)峤涣朔ㄔ海粚彿ㄔ涸?020年10月22日舉行了庭前會議，庭前會議的內(nèi)容就是對非法證據(jù)內(nèi)容進行排除的相關(guān)調(diào)查、詢問、控辯雙方對證據(jù)的意見。而在此次的庭前會議中，審判員問公訴機關(guān)有沒有證據(jù)需要提供的，公訴人稱已經(jīng)沒有了（可以查看一審?fù)デ皶h筆錄）。而不知為何，公訴機關(guān)于2020年11月13日向辯護人出具了上述訊問筆錄，該訊問筆錄于2020年11月17日的庭審中提供，最后卻成為一審法院定案的依據(jù)。也正是此次的庭前會議，辯護人確定了李某某根本就不構(gòu)成犯罪，所以才堅定了進行無罪辯護的信念和意見。既然召開了庭前會議，雙方的觀點和意見已經(jīng)明確，如果公訴機關(guān)認(rèn)為需要還需要其他證據(jù)則需要申請法院調(diào)取或者建議法院補充偵查，而無權(quán)要求公安機關(guān)自行補充偵查。公訴機關(guān)在2020年11月17日向法院提供2020年11月12日偵查機關(guān)收集的上述供述而一審法院予以接受并作為定案證據(jù)的行為，已經(jīng)違了《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程》及相關(guān)規(guī)定，依法不應(yīng)該予以接受、質(zhì)證，應(yīng)該依法予以排除或者不應(yīng)該作為定案的依據(jù)。

5、偵查人員在收集該證據(jù)的方式、方法、過程違反了法律規(guī)定，對被告人有利的部分不予記錄，而是記錄了相反的意思（把無罪的供述記錄成有罪的部分），而只記錄對被告人不利的部分，沒有進行全程的錄音錄像，屬于法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)排除或者依法不能定案的依據(jù)。

據(jù)辯護人聽取在庭前（2020年11月16日）向法院要求公訴機關(guān)調(diào)取的此次訊問筆錄的錄音錄像，發(fā)現(xiàn)在2020年11月12日的審訊過程中，偵查人員對審訊過程進行了錄音錄像（該次訊問筆錄里有記載）并在訊問筆錄里予以記載，偵查機關(guān)在審訊時只記錄對被告人不利的、甚至記錄了相反與李某某的供述的意思，而沒有記錄對被告人有利的部分。如：

辯護人認(rèn)真聽了該次訊問的錄音錄像，發(fā)現(xiàn)存在了諸多問題，與李某某的供述完全不相符合，對諸多李某某有利無罪的部分并未記錄。如在訊問中，李某某回答了多個問題“李某某稱甩了甩（工具書）；打開了一本（護照），五個文件袋沒有動，沒有細看；一雙鞋（為伍佰購買的）；其他四個人不知道；不知道，我沒有見到其他四個人，我發(fā)了個信息給伍佰，我就走了）（公安人員問的是不是用本人的假護照或者其他人的護照出不了機場？）；沒有想法（公安人員問當(dāng)時對伍佰有什么想法？）；沒有（公安人員問通過這個事情伍佰是做什么的？）；晚上十一點半發(fā)的座位的位置；不知道（公安人員問為什么不在下面交？）；沒有見過（假護照）；機票比較便宜（公安人員問從香港可以到巴黎，為什么從昆明中轉(zhuǎn)）”

存在更改李某某回答的內(nèi)容：李某某說的是2019年7、8月份認(rèn)識的（伍佰）（公安人員加在的是2019年8月份才認(rèn)識的）；李某某說阿由講他們四個人可能證件有問題（公安人員記載可能護照有問題）；李某某稱他幫我訂了從香港到昆明，然后到巴黎的機票（公安人員記載稱他包了我這次香港-昆明-巴黎的機票）；李某某說71L座位上的旅客接取護照的名單系用來出境（而公安人員記錄為用來入境）。

同時在訊問過程中，發(fā)現(xiàn)李某某說話、意識不清楚的情況，如在公安人員問你覺得這個事情是否正常，李某某在此時閉上眼睛，很長時間說不出話來、神態(tài)、表情都已經(jīng)出現(xiàn)了意識不清的情形。

上述情形違反了《公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第二、十一、十二、十三條的規(guī)定，該次審訊筆錄應(yīng)該予以排除或者不能作為定案的依據(jù)。

根據(jù)最高人民法院印發(fā)《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》的通知第8條第2款“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。”的規(guī)定，因此次審訊系在規(guī)定的辦案場所之外收集的，偵查人員沒有按照規(guī)定對上訴人審訊時進行錄音錄像，因此依法應(yīng)當(dāng)予以排除。

6、偵查機關(guān)于2020年11月12日非法對上訴人所做的訊問筆錄與被告人的其他合法供述和當(dāng)庭供述不一致，依法應(yīng)當(dāng)排除2020年11月12日所做訊問筆錄的內(nèi)容。

在2020年11日12日的訊問中稱“用來入境（71L座位上的旅客接取護照的目的）、我想這些護照應(yīng)該是入境用的（接取伍佰給你的護照時候有沒有什么想法）”但其與在庭審中辯護人“你是什么時候知道護照用途是做什么的（指的是9月22日伍佰交給你的護照）？是伍佰交給你的時候你知道的？還是你被查獲后才知道的？”李某某稱“我都不知道，在逮捕后檢察員告訴我才知道的”以及與2019年11月1日的第5次訊問第二頁第4至9行的訊問筆錄“不知道（你提供給別人的8本護照是做什么用途的？）、不知道(這8本護照是他們本人的護照？）、不知道（這8本護照真?zhèn)问欠裰椋薄?/strong>在回答審判人員的發(fā)什么時候知道護照的用途時，李某某稱“被抓之后才知道護照是入境用的”。

7、護照本身不是違禁品，攜帶別人護照本身不構(gòu)成違法行為，只有在知道護照系用于違法的情況下而攜帶的才構(gòu)成違法行為。而出國行為人通過了國內(nèi)的檢查措施到其他國家或者地區(qū)，因為不能進入該國并不能由此推定就屬于出入境證件有問題，否則那是有罪推定的錯誤司法行為。

按照公安機關(guān)于2020年11月12日對李某某所進行的審訊中李某某稱“阿由講他們的證件有問題”，但該訊問筆錄如前所述屬于法律嚴(yán)禁的取證方式、形式上也屬于孤證，沒有其他證據(jù)予以證實。同時李某某的該供述在法律上也不能作為其主觀明知“伍佰向幾人提供假護照”的證據(jù)。的根據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》第九條第二款“中國公民前往其他國家或者地區(qū)，還需要取得前往國簽證或者其他入境許可證明。但是，中國政府與其他國家政府簽訂互免簽證協(xié)議或者公安部、外交部另有規(guī)定的除外。”及第十一條第一款“中國公民出境入境，應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機關(guān)交驗本人的護照或者其他旅行證件等出境入境證件，履行規(guī)定的手續(xù)，經(jīng)查驗準(zhǔn)許，方可出境入境?！?/strong>的規(guī)定，既然已經(jīng)有人（按其所述為中國人）到了西班牙機場，說明了這些人在國內(nèi)已經(jīng)辦理了護照及簽證，經(jīng)過了查驗準(zhǔn)許，才出境到西班牙，至于為何出不來西班牙機場，顯然不是護照、簽證有問題的唯一原因的法定理由。同時，該證據(jù)因沒有其他的證據(jù)予以證實確實在西班牙發(fā)生過此事及其他人沒有從西班牙機場出來之事實。而所謂的阿遙（由）也是李某某一人的供述中的人物，甚至是子虛烏有的人，人民法院以這樣的人或事定案，顯然已經(jīng)違背了“重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供”的基本原則。

因此，該次供述也不能作為上訴人應(yīng)當(dāng)知道“伍佰”向他人提供的假護照以及“伍佰”“于2019年9月份組織他人偷渡到西班牙”的事實，更不能據(jù)此認(rèn)為上訴人明知“伍佰”等人于2019年9月22日組織他人偷越國（邊）境的事實。

綜上，2020年11月12日的證據(jù)屬于法律嚴(yán)禁使用的取證方式所收集的虛假證據(jù)，該證據(jù)系在無權(quán)收集的期間所取得的證據(jù)，程序違法而且與多份合法證據(jù)相互矛盾，依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者不能作為定案的依據(jù)。

三、一審判決中認(rèn)定上訴人主觀明知的證據(jù)還采納了李某某沒有說過、采納了偵查機關(guān)已經(jīng)明確記載全程錄音錄像審訊筆錄中沒有錄音錄像或者只有錄像沒有錄音內(nèi)容的供述，結(jié)合偵查機關(guān)在審訊時采取提示性、引導(dǎo)性、誘導(dǎo)的違法發(fā)問方式，為了保障審訊內(nèi)容的真實性、合法性，法院應(yīng)當(dāng)以錄音錄像中所述的為準(zhǔn)。

一審判決在判決書第22頁第1行至第17行系引用上訴人第一次（2019年9月24日）訊問筆錄的內(nèi)容，辯護人經(jīng)過聽取了該次審訊的錄音錄像情況（該次訊問筆錄第18至19頁注明“問：我們將對此次訊問進行全程錄音錄像，你聽清楚嗎？答：聽清楚了?！?/strong>），發(fā)現(xiàn)存在重大的違法問題（具體以一審辯護人2020年8月25日提供給一審法院的《非法證據(jù)排除申請書》內(nèi)容予以記載），依法不能作為定案的證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)以錄音錄像內(nèi)容為準(zhǔn)。

一審判決書中認(rèn)定該頁第4行：”系在審訊的錄音錄像里沒有問及說過的。而在該頁的第8行“的內(nèi)容系只看到錄像，看不到錄音，也不知道李某某說了什么？因此次審訊中的可以聽到的錄音錄像部分內(nèi)容偵查人員采取提示性、引導(dǎo)性、誘導(dǎo)的違法發(fā)問方式、對比訊問筆錄中對錄音錄像里被告人自己說過的對自己有利的部分沒有記載、而對上訴人沒有說過的對上訴人不利的部分卻顯示在訊問筆錄中、沒有對審訊過程全程錄音錄像。偵查機關(guān)的此次訊問違反了《公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第10條、12條、13條的規(guī)定，雖然本案并非法律規(guī)定必須審訊需要錄音錄像的案件，但就本案中，公安機關(guān)對審訊過程進行了錄音錄像，為了保證審訊內(nèi)容的真實性，就應(yīng)當(dāng)按照上述對審訊進行錄音錄像，在此次錄音錄像中發(fā)現(xiàn)了諸多的違法訊問及擅自添加被告人沒有回答過的對自己不利的證據(jù)，因此辯護人認(rèn)為一審認(rèn)定的該事實所依據(jù)的第一次審訊筆錄中看不到錄音錄像的部分應(yīng)當(dāng)依法予以排除，以錄音錄像為準(zhǔn)，以確保上訴人的合法權(quán)益。

對于蔡某章、王某某、鄭某英、李某雄的訊問筆錄，也出現(xiàn)了諸多違法之處，依法應(yīng)該慎重采納，詳見2020年11月3日由一審辯護人郵寄給一審法院的《對蔡某章、王某某、鄭某英、李某雄訊問違法取證的排除補充申請》（以下簡稱《補充申請》，偵查機關(guān)對四人的審訊錄音錄像系因辯護人在一審沒有隨案移送，在庭前會議后辯護人發(fā)現(xiàn)了諸多問題，申請法院對四人審訊的錄音錄像進行調(diào)取，經(jīng)過辯護人認(rèn)真聽取，方發(fā)現(xiàn)的問題如該《補充申請》），但一審法院并未對上述《補充申請》進行任何形式的答復(fù)上訴人及辯護人。

因此，一審判決在明知上述證據(jù)存在諸多違法的情況下，仍采納可能導(dǎo)致不真實的供述和辯解，違反了基本的司法公正、法官執(zhí)業(yè)道德，造成了原本無罪的上訴人遭受了不白之冤，該判決認(rèn)定的事實應(yīng)當(dāng)依法予以排除或者不能作為定案的依據(jù)。

四、本案一審中所認(rèn)定的多個證據(jù)系違法證據(jù)，偵查、檢察機關(guān)也未作出合理的說明，依法不可以作為定案的依據(jù)。一審采納這些非法證據(jù)造成了上訴人李某某不白之冤，請求二審依法予以排除或者不予采納，以“疑罪從無、無罪推定”的刑事訴訟法基本原則判決上訴人無罪。具體如下（具體以一審認(rèn)定的證據(jù)進行逐一的說明）：

5、偵查機關(guān)出具的情況說明，與15昆明出入境邊防檢查站的內(nèi)容記載相互矛盾，無法證明判決書中15與5孰真孰偽造，所以該證據(jù)也不能作為本案定案的依據(jù)。

6、關(guān)于檢材無封存的情況說明（云南省公安廳邊防管理總隊調(diào)查處2020年10月13日出具）：因涉案手機隨時可能有新的涉案信息，根據(jù)案情需要，故為進行封存。該說明系不合理的解釋，偵查機關(guān)于2019年9月27日送至云南省公安廳網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊檢查，手機未進行封存。至于偵查機關(guān)認(rèn)為需要繼續(xù)進行調(diào)查，完全可以等電子數(shù)據(jù)檢查完畢后解除封存就可以了。而在本案的偵查審訊過程中，辯護人查看錄音錄像發(fā)現(xiàn)偵查人員隨意將五人的手機開機還在使用，因為五人的手機均由手機卡、存在網(wǎng)絡(luò)，在此過程中手機中的內(nèi)容存在增加、刪除、修改的情況，所以必須進行封存。偵查機關(guān)在偵查過程中違反了《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十條、第十一條的規(guī)定，沒有對涉案進行鑒定的手機進行封存?，F(xiàn)根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十七條“電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：（一）未以封存狀態(tài)移送的”的規(guī)定，因為違反了法律法規(guī)的規(guī)定，所以所進行的電子數(shù)據(jù)檢材因為檢材可能存在增加、刪除、修改的情況，所以才需要進行封存。再根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十八條電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（二）電子數(shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的；”的規(guī)定。所以，該情況說明系不合理解釋，根本就無法保證檢材的真實性，不可以作為定案的依據(jù)。

7、云南省公安廳網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊出具的情況說明，也不能證明偵查活動的合法性，依法不能作為定案的依據(jù)。本案中，如上所述，本案五人的手機均由手機卡、存在網(wǎng)絡(luò)，在此過程中手機中的內(nèi)容存在增加、刪除、修改的情況，需要根據(jù)《刑事訴訟法》第一百三十三條 “勘驗、檢查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。”的規(guī)定，該電子數(shù)據(jù)的檢查筆錄應(yīng)當(dāng)由見證人簽字或者蓋章。同時，偵查機關(guān)出具的《電子數(shù)據(jù)提起固定清單》中不但有電子數(shù)據(jù)持有人或者見證人、偵查人員簽字，而在本案中偵查人員只有相志榮一人，沒有見證人或者提供人的簽字，所以并非如偵查機關(guān)所不需要見證人的情況。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十七條“電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：（二）筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章的；”的規(guī)定，因該解釋并非合理的解釋，所以本案的電子數(shù)據(jù)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)提取固定清單不能作為定案的依據(jù)。

8、云南省公安廳邊境管理總隊調(diào)查處2020年10月13日出具的情況說明，無法證明手機提取過程無見證人的合法程序。如上7所述，因沒有持有人或者見證人簽字或者蓋章，程序違法。同時在本案全案證據(jù)，并沒有公安機關(guān)“在提取李某某和李某雄的手機過程中有同步錄音錄像”的情況，因此該情況說明記載的內(nèi)容系虛假的記載，依法應(yīng)該予以排除電子數(shù)據(jù)檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)提取固定清單的證明內(nèi)容。

11、昆明出入境邊防檢查站關(guān)于訊問筆錄的情況說明系不合理的說明，首先2019年9月23日的盤問筆錄尚未確定李某某系犯罪嫌疑人，只是違法嫌疑人。其次，從一般人的常理來講，不可能四本還是五本都搞錯了。最后，結(jié)合李某某2019年12月17日訊問中的錄音錄像可以看出是7本護照，雖然記錄稱8本，但李某某已經(jīng)解釋了很長時間。所以，出現(xiàn)如此重大的錯漏，昆明出入境邊防檢查站的解釋系不合理的解釋，根據(jù)《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》25.第1款“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況。不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭?！钡囊?guī)定，偵查人員對情況說明具有當(dāng)庭說明的義務(wù)，不能僅僅以偵查人員簽名并加蓋公章的情況說明代替出庭義務(wù)。情況說明不能證明該檢查站在第一次盤問為5本香港特別行政區(qū)護照。

12、關(guān)于扣押無見證人的情況說明，該情況說明內(nèi)容完全是虛假的。2019年9月23日凌晨由昆明出入境邊防檢查站拍攝的對李某某、蔡某章、鄭英美、王某某、李某雄進行了所帶行李的檢查，而并非進行了對物品的扣押。按照偵查機關(guān)所提供的扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單等材料，扣押看出對李某某物品的扣押時間為2019年9月24日20時57分至2019年9月24日21時30分、地點為云南省公安廳邊防管理總隊偵查對辦案區(qū)取證室，扣押王某某物品的時間為2019年9月24日22時40分至2019年9月24日22時46分、地點為云南省公安廳邊防管理總隊偵查對辦案區(qū)取證室；扣押鄭某英物品的時間為2019年9月24日22時50分至2019年9月24日22時59分、地點為云南省公安廳邊防管理總隊偵查對辦案區(qū)取證室；扣押李某雄的物品的時間為2019年9月24日22時17分至2019年9月24日22時33分、地點為云南省公安廳邊防管理總隊偵查對辦案區(qū)取證室；扣押蔡某章物品的時間為2019年9月25日00時01分至2019年9月25日00時15分、地點為云南省公安廳邊防管理總隊偵查對辦案區(qū)取證室。所以，偵查機關(guān)出具的證明對五人的扣押物品進行了拍照固定完全是虛假記載。同時，在本案中，辯護人查看了檢察機關(guān)向法院移送的《李某某扣押物品》的錄音錄像，該錄音錄像并非扣押物品，視頻中的內(nèi)容為邊防檢查人員對李某某所帶行李進行檢查，并非情況說明中所稱的“并對李某某扣押過程進行了錄音錄像后制作扣押清單”。所以，偵查機關(guān)提供的情況說明證實所扣押行為合法的證據(jù)系虛假記載，依法不能成立。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十二條“對查封、扣押的財物、文件，應(yīng)當(dāng)會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當(dāng)場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查?！钡囊?guī)定，因為偵查機關(guān)無法證明其扣押的行為合法，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十三條第三款“對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據(jù)?！奔啊?strong>關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”的規(guī)定，因公安機關(guān)出具的情況說明進行了虛假的記載，排除扣押的物品及物品內(nèi)存儲材料作為本案定案證據(jù)的依據(jù)。

14、扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單，因存在如12所述的違法情況，無法保證扣押物品及物品存儲證據(jù)的來源，對翻譯的聘請及資質(zhì)也不符合法律要求，既然來源都不合法，那么翻譯的結(jié)果同樣也不具有證明力，按照如12所述的相關(guān)規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)予以排除該組證據(jù)作為本案定案的依據(jù)。

15、昆明出入境邊防檢查站出具的情況說明，如前5所述，5與15昆明出入境邊防檢查站的內(nèi)容記載相互矛盾，無法證明判決書中15與5孰真孰偽造，所以該證據(jù)也不能作為本案定案的依據(jù)。

18、本案現(xiàn)場查獲、提取物證同步錄音錄像，如前7、11、12所述，本案所涉的物品扣押系違法導(dǎo)致來源不明、所謂的提取物證同步錄音錄像系對王某某所持手機提取筆錄，無法保證其所提取的內(nèi)容的真實性。所謂的提取，并沒有看到是用什么設(shè)備進行播放的。提取筆錄也是事先完成，并沒有一邊讓被告人聽，一邊由偵查人員進行記錄，甚至連“在提取過程中，偵查也未對以上物品造成損壞，王某某對提取過程和內(nèi)容無異議”，對于蔡某章、鄭某英、李某雄等人的提取也如此，提取過程也沒有見證人進行簽字。所以，該錄音錄像不能證明提取筆錄的制作程序合法，如上7、11、12所述，因扣押的物品存在重大違法，不能排除合理懷疑，因此對王某某被扣押的手機中儲存的電子數(shù)據(jù)來源不明，依法不應(yīng)該作為定案的證據(jù)。

19、一審判決擅自更改了法律文書字眼，昆明出入境邊防檢查站民警對五人的查獲所出具的是查獲經(jīng)過，并非“抓獲經(jīng)過”。該查獲經(jīng)過雖然被邊防檢查人員懷疑李某某有引帶四名來看非法出境的嫌疑（而實際上根本就不存在這個嫌疑），但從查獲經(jīng)過中昆明看出李某某并沒有神色緊張、語無倫次等情況，而四名被告人卻出現(xiàn)了“神態(tài)舉止可疑、語無倫次、詞不達意、神態(tài)緊張”等情況，也間接證明了李某某主觀上不知道護照的用途、護照真?zhèn)?、護照中人與實際人是否為同一人的問題。一審判決為了給上訴人定罪，將查獲經(jīng)過變更為“抓獲經(jīng)過”不知道是有意的還是工作的重大失誤？

25、鑒定意見系取證程序違法，鑒定程序違法同時鑒定機構(gòu)無資質(zhì)條件。

該幾份鑒定意見系在檢察院于2020年7月22日起訴至法院審判階段后，雖然公訴機關(guān)于2020年8月24日向法院以補充偵查為名需要延期審理，因此補充偵查的期限為止2020年9月24日。此后并沒有再次補充偵查，而在本案中偵查機關(guān)卻于2020年9月30日申請鑒定，嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的程序，偵查機關(guān)在此期間依法無權(quán)進行取證，所以該份證據(jù)系非法獲取的證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以排除或者不予采納。

該幾份《中華人民共和國成都并非檢查站出境入境證件真?zhèn)握J(rèn)定意見書》鑒定檢材來源不明，如前所述在扣押過程中因為存在程序違法、導(dǎo)致來源不明，同時在扣押后沒有相關(guān)的法律程序就擅自使用違反了《刑事訴訟法》第一百四十一條第二款的規(guī)定，因此無法保證送檢的護照就是2019年9月24日、25日扣押的護照。屬于《最高法關(guān)于適用的解釋》第八十五條 “鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；”所規(guī)定的不能作為定案根據(jù)的情形。

鑒定程序違法：1、受偵查機關(guān)在委托成都出入境邊防檢查站物證鑒定所的過程中，沒有按照《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第十八條第一款規(guī)定的委托鑒定的相關(guān)材料“(一)《鑒定委托書》;(二)證明送檢人身份的有效證件;(三)委托鑒定的檢材;(四)鑒定所需的比對樣本;(五)鑒定所需的其他材料?！倍鴤刹闄C關(guān)的相關(guān)鑒定委托書沒有按照《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第十九條“《鑒定委托書》應(yīng)當(dāng)填寫下列內(nèi)容：(七)送檢的檢材、樣本的名稱、數(shù)量、性狀、包裝，檢材的提取部位及提取方法等情況;(八)鑒定要求;(九)委托鑒定單位的誠信聲明;”的要求填寫對案件有重要意義的內(nèi)容。2、本案中受理程序違法，司法鑒定機構(gòu)沒有按照《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第二十八條的規(guī)定按照相關(guān)的程序進行，更沒有按照《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》的二十九條的規(guī)定填寫《鑒定事項確認(rèn)書》，對違法委托程序的偵查機關(guān)的委托，沒有按照《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》第三十一的規(guī)定應(yīng)當(dāng)不予受理。屬于《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十五條“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（五）鑒定程序違反規(guī)定的；”所規(guī)定的不能作為定案依據(jù)的情形。

鑒定文書中的蓋章單位為中華人民共和國成都出入境邊防檢查站，而根據(jù)四川省頒發(fā)的鑒定機構(gòu)資格證書為成都出入境邊防檢查站物證鑒定所，雖然蓋章的單位出具情況說明，該成都出入境邊防檢查站物證鑒定所沒有刻章，所以蓋章為中華人民共和國成都出入境邊防檢查站。但該情況說明系不合理、不合法的的說明，而蓋章的單位并沒有資格證書，所以按照法律規(guī)定屬于鑒定機構(gòu)無資質(zhì)的情形。屬于《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十五條“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；”所規(guī)定的不能作為定案依據(jù)的情形。

26、勘驗、檢查筆錄部分也系因扣押過程程序嚴(yán)重違法，如前18所述，在對被告人王某某手機內(nèi)容提取筆錄存在諸多違法、不合常規(guī)之處。電子數(shù)據(jù)檢查筆錄如6、7、8、12所述，存在多處違法行為，偵查機關(guān)也不能做出合理的解釋。屬于《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十九條“勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關(guān)規(guī)定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據(jù)?！彼?guī)定的不能作為定案依據(jù)的情形。

以上如此多的重大違法證據(jù)，甚至屬于虛假的證據(jù)，一審居然予以采納，已經(jīng)違背了最基本的司法公正，使《刑事訴訟法》規(guī)定的保障人權(quán)、限制公權(quán)濫用的基本目的變成了法外司法，將本屬于限權(quán)法的《刑事訴訟法》變成了授權(quán)法，談何公平正義？因此，本案中違法之處必須依法予制止，否則，將是一個危險的信號，每個人無罪的人都可能被刑事追訴并被判處刑罰。

五、一審判決在主觀臆斷的基礎(chǔ)上讓上訴人承擔(dān)的法律沒有明確規(guī)定的法外義務(wù)，并將該義務(wù)作為自己承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，不僅違法而且不合常理。

李某某未向警察申報攜帶的問題，被一審錯誤地認(rèn)為“被告人李某某在安檢過程中刻意隱瞞其攜帶的護照并隱瞞其隨身攜帶涉案護照的情況”不但沒有任何證據(jù)予以證明，根據(jù)一審偵查機關(guān)提供的相關(guān)視頻資料，可以看出：李某某系正常的辦理了邊防檢查手續(xù)進入到登記口準(zhǔn)備登機，在整個過程中神色正常，在登機的過程中被邊防檢查人員查獲的事實，其根本就沒有刻意隱瞞其攜帶的護照情況，更沒有隱瞞其隨身攜帶涉案護照的情況，一審的這種主觀臆斷的推測系違背了司法公正、司法為民的初衷。

縱觀整部《中華人民共和國出境入境管理法》規(guī)定的中國公民出境入境的義務(wù)，在該法第六條第二款“出境入境人員和交通運輸工具應(yīng)當(dāng)接受出境入境邊防檢查?！?、第九條第一款“中國公民出境入境，應(yīng)當(dāng)依法申請辦理護照或者其他旅行證件。”、第十一條第一款“中國公民出境入境，應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機關(guān)交驗本人的護照或者其他旅行證件等出境入境證件，履行規(guī)定的手續(xù)，經(jīng)查驗準(zhǔn)許，方可出境入境?！?/strong>也就是說，需要出境入境的我國公民的義務(wù)為接受出境入境邊防檢查、申辦護照或者其他旅行證件、交驗本人的護照或者其他旅行證件等出境入境證件。除此之外，我國公民無需再履行其他業(yè)務(wù)，該法并沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)向出入境邊防管理人員申報隨身攜帶行李的義務(wù)，一審判決的如此判決屬于讓公民履行法外義務(wù)。

而根據(jù)該法第六條第三款的“出入境邊防檢查機關(guān)負(fù)責(zé)對口岸限定區(qū)域?qū)嵤┕芾?。根?jù)維護國家安全和出境入境管理秩序的需要，出入境邊防檢查機關(guān)可以對出境入境人員攜帶的物品實施邊防檢查?！钡囊?guī)定，我國公民出入境時應(yīng)該按照出入境邊防管理機關(guān)的要求對隨身攜帶的物品實施邊防檢查，并非申報隨身所帶的物品。根據(jù)現(xiàn)實情況及相關(guān)的慣例，邊防管理機關(guān)的邊防檢查也僅僅是對出入境人員人身及行李進行人員及儀器的檢查和掃描，并沒有要求出入境人員進行申報，如果沒有出入境人員沒有攜帶違禁品，檢查人員也不會主動過問出入境管理人員帶了什么東西？

如果本辯護詞前述，護照并非違禁品，攜帶別人的護照并非違法的行為，只是攜帶的護照可能用于違法的目的的情況下，公安機關(guān)會進行相關(guān)的調(diào)查。在本案中，相關(guān)的證據(jù)證明李某某主觀是不知道所攜帶護照的用途，也不知道護照的真?zhèn)?，根本就不存在刻意隱瞞的問題。不知道一審認(rèn)定的“被告人李某某在安檢過程中刻意隱瞞其攜帶的護照并隱瞞其隨身攜帶涉案護照的情況”是基于什么理由？這樣的違法強加給上訴人法外義務(wù)的行為，違背了“法對公民無明文規(guī)定即為自由”的基本法律原則。

而一審判決斷章取義、罔顧事實，在多份證據(jù)均能證明上訴人根本就不知道八本護照的用途、護照的真?zhèn)?、是否是本人護照也不知道“伍佰”職業(yè)的情況下，稱“被告人李某某明知他人指使傳遞護照的行為不符合常理，且已意識到是他人用于出入境適用的情況下，為獲取方法利益，仍采用隱蔽方式幫助他人傳遞與處境人員身份不符的虛假護照”系沒有任何證據(jù)予以證實的主觀臆斷的行為。一審判決不僅不采納上訴人合法的供述，相反卻采納違法的、被欺騙、被誘供與其他合法證據(jù)相互矛盾的2020年11月12日的供述的做法，于天理國法和人情不容，與《刑事訴訟法》規(guī)定的疑罪從無、無罪推定、保障人權(quán)的基本目的和宗旨背道而馳，如此判決遲早應(yīng)被釘在歷史的恥辱柱上。

六、本案中的客觀證據(jù)及上訴人在邊防檢查機關(guān)、公安機關(guān)、看守所所做的供述和辯解完全能證明自己不知道護照的用途、護照的真?zhèn)?、護照中人是否與本人一致、“伍佰”的職業(yè)和帶護照的目的，依法不應(yīng)該認(rèn)定上訴人李某某“具有向組織他人偷渡人員提供護照用于偷渡出國（邊境）的主觀故意”。

1、在本案中，偵查機關(guān)在2020年7月15日第8次訊問筆錄里“問“9月22日，伍佰發(fā)給你‘71L 張哲成 男’”，李某某不認(rèn)識張哲成、也沒有張哲成的護照不清楚。而實際上，李某某所攜帶的有一本護照的姓名叫張哲誠，雖然偵查機關(guān)打成張哲成，但可以說清楚，偵查機關(guān)所稱的“張哲成”就是護照中的“張哲誠”。“伍佰”發(fā)“71L 張哲成 男”的圖片的意思就是讓李某某將護照交給飛機上作為號為71L的叫張哲成（誠）的男子，結(jié)合李某雄、王某某將自己的登機牌發(fā)給“Y”或者“追夢者”的供述。登機牌記載包括登記人的姓名、性別、座位號，說明了此時“伍佰”等人已經(jīng)明知座位號為71L的乘客為李某雄，而其發(fā)圖片告訴李某某稱座位號71L的人為張哲成（誠）。該證據(jù)證明“伍佰”隱瞞事實、有意欺騙、利用不知情的李某某為其違法行為提供無意識的幫助，而李某某本身系信任朋友的原因而被朋友欺騙，其行為就是間接正犯，綜合本案因為李某某缺乏知道的主觀方面心理狀態(tài)，依法不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。該證據(jù)系客觀存在的證據(jù)，而且屬于合法有效的證據(jù)，屬于偵查機關(guān)調(diào)取的書證、物證或者電子數(shù)據(jù)，其證據(jù)效力優(yōu)于其他的任何主觀證據(jù)。

2、在本案中，根據(jù)現(xiàn)場查獲的錄音錄像，證明了李某某被查獲時沒有任何神色慌張、形跡可疑的情況，相反卻鎮(zhèn)定自若，也足以證明其根本就沒有想到所攜帶的護照會被他人用于非法的目的。同時在查獲的過程中結(jié)合李某某本人的在庭審中的供述，其在登機口前凳子上坐了一個多小時，剛到登機口已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了警察走來走去，此時如果李某某知道所攜帶的護照用于違法目的，一般的人想法就扔掉護照或者直接跑掉。而實際中，李某某直到被查獲時仍鎮(zhèn)定自若，在配合出入境邊防檢查人員檢查時也沒有任何慌張或者語無倫次的行為。所以，這些情況足以證明李某某主觀上不知道護照會用于違法的目的。

3、從昆明出入境邊防檢查站查獲時的錄音錄像中的工具書表面看，本就看不出書的書皮內(nèi)還有其他物品，在機場查獲的視頻看出，是警察將書抖來抖去幾分鐘，后將書皮撕開后，才發(fā)現(xiàn)了三本護照。該情況結(jié)合一般人的心理狀態(tài)，因為李某某根本就不知道護照的真假，不可能將三本偽造的護照藏在一本書里，而將真的護照不用任何藏匿放在外面。結(jié)合本案客觀情況也證明李某某在2019年12月9日才知道所攜帶的護照的真假，同時根據(jù)本案的客觀情況，如果李某某知道護照的真假及用途，也不可能冒著風(fēng)險將8本護照試圖交給一個人。因此，足以證明李某某系受伍佰的欺騙。

4、從本案中李某某被查獲后在出入境邊防管理站的接受盤問、以及在公安機關(guān)的訊問、在看守所的訊問也足以看出其所供述的基本上是真實的。否則，如果李某某知道護照真假、用途、護照是否為本人以及“伍佰”執(zhí)業(yè)的話，完全可以說自己是受他人所托帶著護照，他人尚未通知自己將護照交給何人，盡管在本案中李某雄等四人稱經(jīng)過“追夢者”或者“Y”安排出境，但“追夢者”或者“Y”與李某某沒有任何關(guān)系，公安機關(guān)也無法查清李某某所帶的護照就是準(zhǔn)備交給李某雄的。因為四人不認(rèn)識李某某，也沒有任何聯(lián)系，如果李某某說了如上的假話，李某某帶著的八本護照根本就無法證明就是要交給李某雄。而李某某帶著8本護照，而自己有合法的護照出境，按照法律規(guī)定也最多就應(yīng)該行政處罰而已。所以，李某某供述的上述情況依法應(yīng)該推定為真實的。

5、在本案中，偵查機關(guān)對李某某的第5次訊問筆錄（2019年11月1日）清楚明確地記載李某某不知道8本護照的用途、不知道8本護照是他們的護照、不知道8本護照的真?zhèn)?、不知道“伍佰”是做什么工作、不知道提供?本護照本人是做什么用的。結(jié)合除2020年11月12日之外的供述外，其在其他供述時所作的供述也基本和和此次一致，因為別人說“伍佰”是做旅游的，其認(rèn)為交給護照的人代辦其他國家的簽證及訂酒店就完全合理了。

6、在本案中，如本辯護詞前述部分，李某某被“伍佰”所托，將護照帶到昆明，在準(zhǔn)備登機時被要求交給飛機上的人。這段時間比從香港自己到巴黎多了7個多小時的時間同時也造成了更多的行程，“伍佰”承諾回到香港給5000元港幣完全正常，并非一審認(rèn)定的為獲取非法利益。

7、對于機票錢的問題，雖然是“伍佰”所訂，但并非不讓李某某承擔(dān)該機票錢，李某某稱“伍佰”說5000元的報酬尚未支付，機票款由李某某回到香港一并結(jié)算。并非公安機關(guān)在2020年11月12日訊問筆錄中所稱的“包了香港到昆明，然后到巴黎”的機票。

8、從李某某和李某雄等四人的供述可以看出，李某某與四人并不認(rèn)識，四人也不認(rèn)識李某某。四人的機票也不是李某某所購買的，行程也不是李某某所安排的，所以李某某在伍佰沒有告知的情況下根本就不可能知道四人系準(zhǔn)備偷越國境，所以不存在運送他人偷越國境的主觀故意。

因此，從以上的客觀證據(jù)根本就不能證明李某某明知伍佰組織他人偷越國邊境而為提供幫助的行為，相反卻證實了自己完全系受伍佰的欺騙不知實情而實施了的行為，依法不構(gòu)成運送他人偷越國邊境罪的主觀故意。

七、本案中一審判決在沒有證據(jù)證實的情況下，將法律和司法解釋沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)知道等同于明知，完全違背了故意犯罪和過失犯罪的基本概念，屬于適用法律嚴(yán)重錯誤。

本案中，一審認(rèn)定上訴人構(gòu)成運送他人偷越國（邊）境罪，屬于法律規(guī)定的故意犯罪，而故意犯罪的主觀心理狀態(tài)為《中華人民共和國刑法》第十四條“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”所規(guī)定的。

在本案中，雖然李某某在供述中說過“我就是傻，我錯了，生活困難貪圖一點錢、不正?！钡葍?nèi)容，但在本案中，偵查機關(guān)多次訊問李某某均說“伍佰”沒有說護照的用途。但公訴機關(guān)并沒有任何證據(jù)證明李某某主觀是明知，而是根據(jù)這些供述最多只能證明李某某可能知道，只是《刑法》第十五條所規(guī)定的過失犯罪的范疇。

而在本案中，一審將“應(yīng)當(dāng)知道”等同于“明知”，完全屬于適用法律錯誤及過度曲解法律的本意。本案中，李某某的供述及其他相關(guān)證據(jù)最多也只能證明其應(yīng)當(dāng)知道的問題（而實際上根本也不可能存在應(yīng)當(dāng)知道的問題）。應(yīng)當(dāng)知道與明知是不同的法律概念，應(yīng)當(dāng)知道推定為明知必須有法律或者司法解釋的規(guī)定的情況下才可以，否則，審判人員不得將應(yīng)當(dāng)知道等同于明知。為了幫助人民法院準(zhǔn)確理解法律中“明知”的概念，在此引用登載于最高人民檢察院網(wǎng)站上《刑法中“明知”的判定方法》一文中的觀點“在司法實踐中，存在混淆‘明知’相關(guān)概念的問題，諸如將‘應(yīng)當(dāng)知道’等同于‘明知’?！畱?yīng)當(dāng)知道’表明行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能發(fā)生危害結(jié)果，屬于犯罪過失范疇。‘明知’表明行為人已經(jīng)知道，屬于犯罪故意范疇。特別需要注意的是，在司法解釋中‘應(yīng)當(dāng)知道’有時用于表示‘明知’。譬如，根據(jù)兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款第4項，‘其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形’，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第214條規(guī)定的‘明知’。該解釋中的‘應(yīng)當(dāng)知道’表示推定明知。因此，司法工作人員原則上要避免把‘應(yīng)當(dāng)知道’理解適用為‘明知’，但是，法律文件有特別規(guī)定的除外?！保ㄔ撐牡娜牟糠诌B同本辯護詞提交法庭）

八、被告人李某某的行為不具備運送他人偷越國邊境罪客觀構(gòu)成要件，上訴人李某某不構(gòu)成犯罪行為。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百二十一條第一款“運送他人偷越國（邊）境的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金： （一）多次實施運送行為或者運送人數(shù)眾多的； （二）所使用的船只、車輛等交通工具不具備必要的安全條件，足以造成嚴(yán)重后果的； （三）違法所得數(shù)額巨大的； （四）有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。 在運送他人偷越國（邊）境中造成被運送人重傷、死亡，或者以暴力、威脅方法抗拒檢查的，處七年以上有期徒刑，并處罰金?！钡囊?guī)定，結(jié)合我國全國人大常委會法工委對運送的解釋為“主要是指用車輛、船只等交通工具將偷越國（邊）境的人非法運送出、入我國國（邊）境的行為。行為人沒有利用交通事故，如親自帶領(lǐng)他人通過隱蔽的線路偷越國（邊）境內(nèi)的，因應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是運送他人偷越國（邊境的行為）”而《刑法罪名精釋》（最高人民檢察院檢察長張軍等主編、時任最高人民法院副院長熊選國等副主編）中將該罪的客觀方面表現(xiàn)為“運送他人偷越國（邊）境的行為。所謂運送他人偷越國（邊）境，是指使用車、船等交通事故或者徒步帶領(lǐng)，將他人非法送出或者接入過（邊）境的行為”因此，本罪的客觀構(gòu)成要件中的運送僅僅包括用車輛、船只等交通工具運輸、親自帶領(lǐng)他人通過隱蔽的線路偷越國（邊）境內(nèi)，而其他方式不應(yīng)該認(rèn)定為運送。

雖然有法官的個人觀點認(rèn)為“明知他人組織他人偷越邊境，而參與購買、聯(lián)系、安排船只、汽車等交通工具，提供運輸服務(wù)，將非法出境人員送至離境口岸、指引路線，甚至是積極對偷渡人員進行英語培訓(xùn)以應(yīng)付通關(guān)的需要，轉(zhuǎn)交與出境人員身份不符的虛假證件，安排食宿、送取機票等行為，均是為組織他人偷越邊境提供幫助，且由于主觀目的及行為缺乏組織性，不能認(rèn)定為組織他人偷越邊境罪的共同犯罪，而應(yīng)認(rèn)定為運送他人偷越邊境罪?！?，但該觀點沒有法律的明確的規(guī)定更無相關(guān)的理論進行支撐，是一種對于法定運送的方式超出“車輛、船只或者徒步帶領(lǐng)”的錯誤解釋，是一種超越職權(quán)的“法外造法”的錯誤思想和行為，更是一種違背“罪刑法定”原則的違法行為，其結(jié)果將導(dǎo)致“刑不可知、威不可測”的對國家、對人民具有嚴(yán)重危害后果，所以依法不應(yīng)該作為適用法律的根據(jù)。即便如此，具體本案而言，李某某首先不知道他人組織他人偷越國（邊）境；其次沒有參與購買交通工具提供運輸服務(wù)，將非法出境人員送至離境口岸、指引路線；再次沒有積極對偷渡人員進行英語培訓(xùn)以應(yīng)付通關(guān)的需要，轉(zhuǎn)交與出境人員身份不符的虛假證件（本案中李某某所攜帶的護照為真實的）；最后也沒有安排食宿、送取機票等行為。

因此，既然法律明確規(guī)定了運送他人偷越國（邊）境包括使用主要是指用車輛、船只等交通工具、徒步帶領(lǐng)，將他人非法送出或者接入過（邊）境的行為，并不包括使用航空器運送。我國《刑法》所規(guī)定的行為為罪刑法定，所有行為都有法律的依據(jù)，既然《刑法》321條已經(jīng)對運送使用的交通工具作出了明確的規(guī)定，而且全國人大常委會法工委的《刑法釋義》及《刑法罪名精釋》中，已經(jīng)明確該罪的過構(gòu)成為使用車輛、船只等交通工具、徒步帶領(lǐng)。而最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》也沒有對此運送的方式作出明確規(guī)定的情況下，因此只能以《刑法》321條及其釋義的規(guī)定對運送方式進行作為該罪的客觀構(gòu)成要件。（《中華人民共和國刑法釋義》及《刑法罪名精釋》關(guān)于刑法第321條的解釋連同本辯護詞一并呈送法院供法院參考）