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隨著我國汽車消費的不斷普及，交通事故致人傷亡(本文只討論汽車造成行人傷亡的情形)已成為嚴(yán)重的社會問題，《道路交通事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)雖然規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)渠道，但畢竟它是在我國過去運用行政手段處理交通事故案件的經(jīng)驗基礎(chǔ)上制定的，沿襲了不區(qū)分行政關(guān)系和民事關(guān)系，將公法性規(guī)范和私法性規(guī)范合并規(guī)定的傳統(tǒng)做法，企圖用統(tǒng)一概念，同一原理，同一基準(zhǔn)，一并解決道路交通事故案件中的行政處罰和損害賠償問題。然而在重拾人權(quán)口號的今天，這種做法給道路交通事故人身損害賠償問題處理的理論和實踐均帶來弊端。有鑒于此，筆者試圖從道路交通事故責(zé)任認(rèn)定終局裁決，不利救濟(jì)人身損害賠償及其完善、道路交通事故人身損害賠償糾紛解決機(jī)制的改革及在解決中過失相抵規(guī)則的適用、道路交通事故人身損害賠償中的范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)的不合理現(xiàn)象及其完善三個方面談點看法，以期拋磚引玉。

一、《辦法》將道路交通事故責(zé)任認(rèn)定規(guī)定為終局裁決，不僅與《立法法》沖突，也不利救濟(jì)人身損害，應(yīng)將其納入司法審查的范圍

道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)通過現(xiàn)場勘察，對相關(guān)資料、因素的分析和鑒定，對事故形成或事故當(dāng)事人在事故形成過程中所起的作用大小所作的判斷和確定。一般情況下，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定交通事故責(zé)任后，處罰交通事故責(zé)任者，對賠償進(jìn)行調(diào)解，經(jīng)過調(diào)解達(dá)成協(xié)議并履行，則事故處理完畢;若經(jīng)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議或翻悔，公安機(jī)關(guān)不再主持調(diào)解，當(dāng)事人可向人民法院提起訴訟。構(gòu)成交通肇事罪，由公安機(jī)關(guān)將案件移送人民檢察院，公安機(jī)關(guān)或公民可提起附帶民事訴訟。可見盡管道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是在事故當(dāng)事人的違章行為的基礎(chǔ)上，以違章行為與事故之間的因果關(guān)系認(rèn)定雙方的事故責(zé)任，但人身損害賠償比例與它有直接或間接的關(guān)聯(lián)。不難看出，公安機(jī)關(guān)在道路交通事故案件中行使的是“準(zhǔn)司法權(quán)力”，有權(quán)力就應(yīng)該有制約，有權(quán)利就應(yīng)該有救濟(jì)。《辦法》中也規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)渠道，當(dāng)事人對交通事故責(zé)任認(rèn)定不服，可以向上一級公安機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定。

這種體內(nèi)監(jiān)督和救濟(jì)在權(quán)利遭遇權(quán)力時，能否得到公正對待和應(yīng)有的尊重呢?第一，從表象上看，一是透明度差，導(dǎo)致當(dāng)事人產(chǎn)生合理懷疑，因為當(dāng)事人在其中很難清楚地表明自己的主張，行使申辯權(quán)利。二是現(xiàn)場堪查專業(yè)性很強(qiáng)，其又與責(zé)任認(rèn)定緊密聯(lián)系，而現(xiàn)行規(guī)定對現(xiàn)場勘查的程序及規(guī)范規(guī)定得比較原則，容易導(dǎo)致責(zé)任認(rèn)定不公正，導(dǎo)致人身損害賠償受影響。第二，從法理角度來看，《道路交通事故處理程序規(guī)定》規(guī)定“交通事故責(zé)任的重新認(rèn)定決定為最終決定”實際上就是將公安機(jī)關(guān)這個行政主體對道路交通事故這種特定法律關(guān)系及其當(dāng)事人的法律地位或有關(guān)法律責(zé)任進(jìn)行甄別，給予確定認(rèn)可、并予宣告的這種具體行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外，將道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的合法性排除在司法審查之外，它是違背《立法法》的。行政法規(guī)本身就不能規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對道路交通事故責(zé)任認(rèn)定行為，為終局裁決行為。因為行政終局裁決行為意味著剝奪了當(dāng)事人對該行為的訴權(quán)和人民法院對該行為的司法審查權(quán)。因此，行政終局裁決行為必須是法律規(guī)定的，所謂“法律”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定通過的規(guī)范性文件。目前只有《商標(biāo)法》，《外國人入境出境管理法》、《行政復(fù)議法》、《公民出境入境管理法》，除這些法律以外的法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件均不能設(shè)定行政終局裁決行為。結(jié)合《行政訴訟法》第二條規(guī)定及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第一條來看，交通事故責(zé)任認(rèn)定行為，雖然不同于行政處罰、行政強(qiáng)制措施等權(quán)力性色彩極強(qiáng)的行政行為，但該行為作出的一紙認(rèn)定書幾乎奠定了當(dāng)事人的利益得失，直接影響到當(dāng)事人所獲賠償數(shù)額多寡，對這種公權(quán)力的宣告，當(dāng)事人不服的完全可以提出訴訟。再反過來看，交通事故責(zé)任認(rèn)定這種行為，不在《行政訴訟法》第十二條及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第二條規(guī)定的不予受理之列。過去最高人民法院和公安部聯(lián)合發(fā)文硬性規(guī)定了“當(dāng)事人對事故責(zé)任認(rèn)定提起訴訟，人民法院不予受理”，實踐證明是不妥的，新聞媒體頻頻曝光的“劉秋梅案情”便是例證。好的是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第九十八條明確規(guī)定“最高人民法院以前與有關(guān)機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，凡與本解釋不一致的按本解釋執(zhí)行”，可見將交通事故責(zé)任認(rèn)定納入司法的范圍，可以克服道路交通事故責(zé)任認(rèn)定為終局裁決行為之不足，防止違法、錯誤的交通事故責(zé)任認(rèn)定，而影響當(dāng)事人人身損害的賠償。

也許有人會提出當(dāng)事人對交通事故責(zé)任認(rèn)定不服，一方面向上一級公安機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定，一方面向人民法院提起訴訟，如何辦呢?其實很簡單，將當(dāng)事人向作出交通事故責(zé)任認(rèn)定的公安機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定，作為提出訴訟的前置條件。這是符合最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，第四十四條第七項的規(guī)定，也符合“行政救濟(jì)窮盡”的原則。也許還會有人會提出，當(dāng)事人對交通事故責(zé)任認(rèn)定不服，既不向上級公安機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定，也不向人民法院提起訴訟，而是在提起人身損害賠償民事訴訟中提出，如何處理?那實際上是民事訴訟中審查附帶的具體行政行為的問題。①

二、道路交通事故人身損害賠償糾紛解決機(jī)制的改革及在解決中過失相抵規(guī)則的適用

按照《立法法》第八條規(guī)定，道路交通事故人身損害的賠償，這一重要的民事基本制度，應(yīng)屬全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法權(quán)限。交通事故造成的人身損害賠償糾紛問題，是平等主體之間民事關(guān)系問題，當(dāng)事人完全有理由向人民法院提出訴訟，而《辦法》卻規(guī)定當(dāng)事人對此的糾紛，必須先由公安機(jī)關(guān)作調(diào)解，有較強(qiáng)烈的行政權(quán)力“滲透”和“干預(yù)”的色彩，其弊端是顯而易見的。從長遠(yuǎn)與國際接軌的角度看，涉及到當(dāng)事人對道路交通事故造成的人身損害賠償糾紛，應(yīng)從《辦法》中抽出來，納入正在起草的《民法典》中，而不應(yīng)由公安機(jī)關(guān)先行解決。從現(xiàn)行的《民法通則》第一百二十三條規(guī)定看，對道路交通事故造成的人身損害適用的是無過錯責(zé)任原則，實行這種責(zé)任方式，主要有風(fēng)險說、公平說、遏制說、利益均衡說四種學(xué)說。

不管哪種學(xué)說，正如民法學(xué)家梁慧星教授所言，對道路交通事故人身損害賠償實行無過錯責(zé)任的法理根據(jù)有三：一是報償理論，即“誰享受利益誰承擔(dān)風(fēng)險”的原則。汽車所有人享受汽車帶來的利益，自然應(yīng)由其承擔(dān)因汽車運行所帶來的風(fēng)險;二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險，誰承擔(dān)責(zé)任”的原則。唯有汽車所有人或駕駛?cè)四軌蚩刂莆ｋU，能夠盡可能避免危險，使其承擔(dān)賠償責(zé)任，能夠促使其謹(jǐn)慎駕駛，盡可能避免危險，盡可能減少損害;三是危險分擔(dān)理論，即交通事故是伴隨現(xiàn)代文明的風(fēng)險，應(yīng)由享受現(xiàn)代文明的全體成員分擔(dān)其所造成的損害。因為其通過所獲得的運費和保險金，最終將承擔(dān)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給整個社會。從司法實踐來看，大家都是認(rèn)可，不持異議的。但如何適用《民法通則》第一百三十一條過失相抵制規(guī)則，而減輕汽車所有人或駕駛?cè)说拿袷仑?zé)任。在司法實踐中卻五花八門，有的甚至將公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的事故責(zé)任比例，等同于雙方過失比例，很顯然是不正確的，因為汽車駕駛?cè)岁J紅燈、醉酒駕駛、超速行駛等屬于違章，這種情形的違章可以用來作為認(rèn)定駕駛?cè)司哂羞^失的根據(jù)。汽車正常行駛中駕駛?cè)素?fù)有謹(jǐn)慎駕駛的高度注意義務(wù)，在發(fā)生險情時負(fù)有采取一切可能的措施避免損害發(fā)生的結(jié)果回避義務(wù)。在行人突然橫穿、跨越隔離欄桿時，駕駛?cè)艘驈埻?、注意力分散而未及時發(fā)現(xiàn)，因此未及時采取減速、緊急剎車或轉(zhuǎn)向等措施，以致事故發(fā)生，駕駛?cè)藢儆谶`反高度注意義務(wù)而應(yīng)認(rèn)定為有重大過失;雖及時發(fā)現(xiàn)，但未及時采取一切可能避免損害發(fā)生的措施，以致交通事故發(fā)生，屬于違反結(jié)果回避義務(wù)而應(yīng)認(rèn)定為有重大過失?！掇k法》第十七條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)“根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用，認(rèn)定當(dāng)事人的交通事故責(zé)任”。很顯然后一種情況，汽車駕駛?cè)藳]有違章，但不能說他沒有過失，這就要求法官正確處理公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的事故責(zé)任比例與雙方過失比例的關(guān)系，以及怎樣過失相抵及減輕侵害人責(zé)任的程度、范圍等。目前法律沒有規(guī)定，而是授權(quán)法官根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、種類及當(dāng)事人雙方的其他具體情形，進(jìn)行公平裁量。

筆者建議對交通事故人身損害賠償適用過失相抵規(guī)則時，采用發(fā)達(dá)國家的三項經(jīng)驗：

其一，優(yōu)者負(fù)擔(dān)的原則?？紤]到在交通通行關(guān)系中，與機(jī)動車相比，行人和非機(jī)動車駕駛?cè)颂幱诮^對的弱勢地位，他們稍有疏忽將會付出生命的代價。因此，法官在適用過失相抵規(guī)則時，要在受害人的過錯比例上再打一個40%-50%的折扣。結(jié)合我國情況介紹其操作概要如下：如要交通管理機(jī)關(guān)認(rèn)定受害人為全部責(zé)任(假定汽車駕駛?cè)思葻o違章也未違反高度注意義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù))，則受害人的過錯比例是100%，考慮優(yōu)者負(fù)擔(dān)原則應(yīng)扣除50%，法官在進(jìn)行過錯相抵時只計算50%，相應(yīng)減輕侵害人責(zé)任的50%，即受害人可以得到賠償金的一半;如果責(zé)任認(rèn)定受害人為主要責(zé)任，則受害人的過錯比例是70%，考慮優(yōu)者負(fù)擔(dān)原則應(yīng)扣除40%，在計算過錯相抵時僅計算30%，相應(yīng)減輕侵害人責(zé)任的30%，即受害人可以得到賠償金的70%;如果責(zé)任認(rèn)定雙方為同等責(zé)任，則受害人的過錯比例是50%，考慮優(yōu)者負(fù)擔(dān)原則應(yīng)扣除40%，在計算過錯相抵時僅計算10%，相應(yīng)減輕侵害人責(zé)任的10%，即受害人可以得到賠償金的90%;如果責(zé)任認(rèn)定受害人為次要責(zé)任，則受害人的過錯比例為30%，考慮優(yōu)者負(fù)擔(dān)原則應(yīng)扣除30%，過失相抵應(yīng)無適用余地，即受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺~賠償金。

其二，過錯相抵的范圍，限于精神損害賠償金和生活補助費。根據(jù)日本等國法院的裁判經(jīng)驗，受害人的醫(yī)藥費、住院費、手術(shù)費、喪葬費等不能相抵。其法律政策上的根據(jù)是，受害人遭遇交通事故導(dǎo)致傷殘甚至喪失生命，如果連醫(yī)藥費、喪葬費等都得不到，不合人情事理和社會正義。

其三，受害人屬于70歲以上老人、10歲以下的兒童及殘疾人時不適用過錯相抵。其法律政策上的根據(jù)是，70歲以上的老人、10歲以下的兒童及殘疾人行動不敏捷、注意能力和應(yīng)變能力不足，難以躲避突發(fā)危險，即為了貫徹對弱者的保護(hù)。②

三、道路交通事故人身損害賠償中的范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)的不合理及其完善

《辦法》屬于行政法規(guī)性質(zhì)，但也包含有屬于民事法規(guī)的內(nèi)容，其中第三十六條、第三十七條關(guān)于損害的范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，對《民法通則》第一百一十九條的規(guī)定作了補充和完善，如增加殘疾用具費、死亡補償費及規(guī)定殘疾者生活補助費、被撫養(yǎng)人生活費的具體計算標(biāo)準(zhǔn)等，對處理和裁判道路交通事故損害賠償案件，起到了積極作用。但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善和世界各國法律對人權(quán)保護(hù)的要求和發(fā)展趨勢來看，道路交通事故人身損害賠償?shù)姆秶陀嬎銟?biāo)準(zhǔn)存在明顯不合理因素，該賠償?shù)木駬p害賠償占所賠總額中的比例很少，甚至沒有，隨意性很大這是其一;其二道路交通事故致人殘疾的賠償金偏低，賠償年限規(guī)定不合理，有悖于對人身損害賠償數(shù)額的確定，應(yīng)從基本補償其余生的收入減少部分和補償其余生的生活質(zhì)量下降部分的角度考慮的原則;其三，道路交通事故致人死亡的賠償數(shù)額明顯低于致人殘廢賠償數(shù)額的不合理。在司法實踐中，道路交通事故致人死亡的賠償費用均大大低于致殘人的賠償費用，這不僅不合理，而將帶來隱患。本人曾遇到這樣一件案件，在執(zhí)行道路交通事故人身損害賠償案時，就有人說，要是我干脆將他碾死，又省事又省錢。雖然故意致人死亡要負(fù)法律責(zé)任，但致人殘疾或死亡是一念之差，又很難判斷侵害人是否存在故意致人死亡，為避免這種反人道發(fā)生，當(dāng)務(wù)之急就要在立法上消除這一不合理現(xiàn)象;其四，道路交通事故致人身損害賠償中的繼續(xù)治療及其費用規(guī)定的過于原則，不便操作，造成對人身損害救濟(jì)的不公平。如此等等。筆者認(rèn)為對道路交通事故人身損害應(yīng)建立人身損害撫慰金制度，從實用主義出發(fā)，建立人身損害撫慰金制度，在酌定人身損害撫慰金賠償?shù)臄?shù)額時，將上述不合理因素及受害人所遭受的精神痛苦程度，如侵害身體的地點、場合、受害人的自身感受等;侵害人的過錯程度;具體的侵害情節(jié);受害人的身份資歷;其他情節(jié)等因素考慮進(jìn)去，這樣法院在裁決時根據(jù)這些因素確定撫慰金賠償數(shù)額，以彌補上述不足，讓撫慰金賠償不僅具有了補償功能，以保證同樣的損害情形，得到同樣的賠償數(shù)額，讓受害人受到公平的救濟(jì)和應(yīng)有的撫慰，而且對侵害人具有制裁功能。況且對人身損害予以撫慰系“借物質(zhì)之手段達(dá)精神之目的”，使受害人逐漸遺忘其痛苦，從而平復(fù)其精神創(chuàng)傷，也有利于糾紛的解決。我們再放眼世界，考查各國立法可以看出對人格權(quán)的保護(hù)經(jīng)了一個從特殊人格權(quán)到一般人格權(quán)的過程;物質(zhì)性人格權(quán)作為其 他人格權(quán)的基礎(chǔ)，體現(xiàn)著最高的人格利益，是精神損害賠償制度適用的首選對象。③ 對侵害物質(zhì)性人格權(quán)的精神損害賠償進(jìn)行立法，確立人身損害撫慰金制度是必要和可行的，已為各國立法實踐所證明，應(yīng)作為我國解決上述之不足所借鑒。

①、王達(dá)著：《對民事訴訟審查附屬的行政納入思考》，發(fā)表于《人民法院報》2003年4月21日，B4版。

②、梁慧星著：《“行人違章撞了自撞”是違法的》發(fā)表于《人民法院報》2001年2月23日，第3版。

③、楊立新著：《民法判解研究與適用》(3)，中國檢察出版社，1997年出版，第294頁。