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對(duì)于非法證據(jù)排除，律師應(yīng)當(dāng)被公平對(duì)待

在法庭上刑事案件是有三方介入的：檢法律。法官居于公正的地位，檢察官代表著國(guó)家來討伐，律師是來維護(hù)被告的利益的。然而律師的地位明顯處于劣勢(shì)，律師的證據(jù)就要受到非常嚴(yán)格的審查，而公訴方的就搪塞了事。

孟德斯鳩在《論法的精神》中說：“當(dāng)立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)聯(lián)合在一個(gè)人或者一個(gè)行政機(jī)構(gòu)手中時(shí)，自由就消失了”。

佘祥林案多年后，又曝光了趙作海案，中政委為挽回國(guó)家形象，減少刑訊逼供，召集兩高三部(最高法，最高檢，公安部，國(guó)安部，司法部)，制定了這個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則，和死刑案件證據(jù)規(guī)則[1]。這些規(guī)則，既是他們主導(dǎo)制定，又是他們執(zhí)行。新刑訴法的制定和執(zhí)行，實(shí)質(zhì)上也一樣由公檢法主導(dǎo)。

非法證據(jù)排除規(guī)則，制定已經(jīng)近二年，唯一適用的一例，就是寧波的章國(guó)錫案(我是二審律師)，也就是一審判決，二審至今長(zhǎng)期難產(chǎn)，由于是第一胎，謝絕鎮(zhèn)坪計(jì)生委去強(qiáng)制引產(chǎn)。

章案所孕育之地，寧波有發(fā)達(dá)的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)，有恒產(chǎn)者有恒心，此地向來人文薈萃，王陽(yáng)明，黃宗羲，萬氏兄弟等，一審法院院長(zhǎng)是人民大學(xué)的法學(xué)博士，有法治之心。浙江有較為寬松的司法環(huán)境，行政訴訟第一人也出產(chǎn)于此。另外，2006年開始，高檢規(guī)定，職務(wù)犯罪案件規(guī)定要有錄像，而在公安辦案中，目前沒有規(guī)定必須錄像。章國(guó)錫案排除的主要依據(jù)，是檢方錄像中有毆打行為，當(dāng)然，最關(guān)鍵的是，法官敢讓法律活起來，而不是紙老虎。

貴州山水美，恨無緣親近。不意法庭上，無限風(fēng)光在險(xiǎn)峰。小河法院聽到的刑訊逼供，花樣繁多，品種豐富，(當(dāng)然，如果你是被告人，那真是求生不得，求死不能)。歸納下有：1，吊起來，直到受不了或者昏過去;2，老虎凳上皮帶抽，血跡斑斑;3，老虎凳上不讓睡，幾天幾夜;4，冷暖空調(diào)對(duì)著吹;5，拳打腳踢抽耳光;6，冷天電扇吹不停;7，老虎凳上手反拷后用皮帶向上提，同時(shí)另一人晃動(dòng)肩部，增加痛楚感。8，手銬反銬用腳踩;9，用彈簧腳鐐夾腳;10，不讓上廁所，憋死你。11，隔山打牛，用電話本墊在胸口，用錘子敲打。雖比不上滿清十大酷刑，及重慶鐵山坪，卻也有貴州特色。按理，26人被刑訊，有人甚至仍有傷，應(yīng)該是很容易產(chǎn)生非法證據(jù)被排除一二的，可惜結(jié)局并非如此。

公訴人的舉證是這樣的。拿出訊問筆錄，說你簽了字，說明你認(rèn)了。拿出看守所的體表檢查，說你沒傷痕。(按理是醫(yī)生檢查身體，但是，很多看守所出證明說，醫(yī)生不夠用，拿民警充數(shù)。被告人說，非法行醫(yī)的都不是民警，根本就是犯人檢查犯人)。最后，檢方拿出涉嫌刑訊的警察書面證言，說自己文明執(zhí)法，沒有刑訊逼供。最后，拿出貴陽(yáng)市公安局紀(jì)委的證明，我局下面的民警沒有刑訊逼供。

面對(duì)律師提出的關(guān)鍵證據(jù)要求，1，拿出錄像。檢方說，沒有錄像，樓都拆了。2，要求訊問人員出庭，檢方再拿出貴陽(yáng)公安局的證明，“我國(guó)證人保護(hù)制度不健全，故不安排我局出庭作證”。根本就不理睬刑訴法規(guī)定，作證是個(gè)人義務(wù)，直接涉嫌刑法307條，妨害證人作證罪。

如北大陳瑞華教授所言：非法證據(jù)排除程序，是被告人做原告，檢方做被告的小審判。和其他訴訟一樣，別人指控你什么，你答辯什么?大多數(shù)被告人指控是沒有傷痕的折磨，檢方無需舉證證明沒傷，舉了也是無效證據(jù)。此案，有效證據(jù)就是司法解釋規(guī)定的，在場(chǎng)的其他人出庭作證，原始訊問錄像，以及訊問人員出庭作證。在公檢封閉的空間，犯人是孤立無援的，因此，只要犯人說出被刑訊的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等后，法律規(guī)定的舉證責(zé)任就在檢方。對(duì)檢方而已，最有力的，除了錄像，就是在場(chǎng)人證，方能洗清警察刑訊的嫌疑。檢方無法舉出這些有效證據(jù)，不達(dá)到排除合理懷疑的程度，法庭就應(yīng)該認(rèn)定，存在非法證據(jù)的嫌疑，而排除這些被告人供述。

現(xiàn)實(shí)是，只等辯護(hù)人和公訴人一說完，審判長(zhǎng)左邊歪下腦袋、右邊歪下腦袋，算是和兩邊的審判員合議完了，直接宣布，(律師申請(qǐng)排除的)被告人供述可以在法庭上宣讀，等于宣布檢方勝利。就連黎慶洪，司法鑒定都有傷，他是從賽車場(chǎng)直接到看守所，4年了，傷還在，檢方說，誰(shuí)知道傷什么時(shí)候形成?法院認(rèn)為檢方說法成立。就這樣的小河模式，搞了2天，還準(zhǔn)備繼續(xù)搞下去。這是在最高法，最高檢，公安部高官指導(dǎo)下的小河模式，無疑，直接架空了非法證據(jù)司法解釋的精神，留下了一個(gè)沉重發(fā)臭的肉身，供人踐踏。

我能理解這種無奈，公安認(rèn)為打擊犯罪就需要適當(dāng)?shù)纳鲜侄?，上手段就是刑訊，而檢察院、法院的政治地位，遠(yuǎn)達(dá)不到可以獨(dú)立制衡，一旦公安老大哥過了，后面的也只能幫他們擦屁股。最高法院張軍副院長(zhǎng)在其一個(gè)出版的講座稿中說，“甘蔗沒有兩頭甜，打擊犯罪和嚴(yán)格依照程序之間產(chǎn)生沖突時(shí)，只能讓一種價(jià)值放在首位，這個(gè)價(jià)值就是嚴(yán)格依法辦案”。這個(gè)說法，是多么地正確!我當(dāng)時(shí)看了非常感動(dòng)。

其實(shí)，美國(guó)也產(chǎn)生過這種沖突。自美最高法院出臺(tái)米蘭達(dá)規(guī)則后(你有權(quán)保持沉默，你有律師在場(chǎng)權(quán)等)，恰好遇到犯罪率高企，結(jié)果，尼克松就以此攻擊最高法院的大法官們，私圖通過任命偏好的大法官，來廢除這個(gè)最高法院制定的規(guī)則，但是，畢竟總統(tǒng)不是總書記。在十幾年之后，民眾和警察都發(fā)現(xiàn)，這個(gè)沉默權(quán)，并不是洪水猛獸。其實(shí)和犯罪率高低并無很大影響，被告人的口供比率和頒布米蘭達(dá)規(guī)則前相差無機(jī)，研究表明，犯罪開口，主要是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，講能減輕或者認(rèn)為自己能解釋清楚。而警察發(fā)現(xiàn)，沉默權(quán)是警察免責(zé)及文明辦案的最好保護(hù)神。于是，刑訊逼供這大殺器，更多地讓位于審訊的心理游戲，后者，是合法的，也是無法避免的。

美國(guó)學(xué)者說，米蘭達(dá)案，一度被視為缺乏正當(dāng)性的司法能動(dòng)主義標(biāo)志，現(xiàn)如今，卻變成警察職業(yè)化法治，讓社會(huì)公眾相信他們尊重犯罪嫌疑人的權(quán)利，尊重法治正當(dāng)性的標(biāo)志[2]。

美國(guó)的米蘭達(dá)規(guī)則及非法證據(jù)排除規(guī)則，都是最高法院創(chuàng)造的。如果讓警察部門來主導(dǎo)，甚至讓議會(huì)來制定都有難度。前者自我革命也一樣困難。后者，有民意支持要嚴(yán)懲犯罪。美國(guó)最高法院有相對(duì)獨(dú)立性，可以對(duì)警察和民意說不。當(dāng)然也遇到了警察和民意的反彈。

非法證據(jù)排除在我國(guó)水土不服，在立法上孤軍深入，在執(zhí)法機(jī)構(gòu)上，同樣如此。孟子說，徒法不能自行，徒善不足以行政。立法上，因?yàn)樾枰贫ㄕ咝枰约杭s束自己，所以它折中妥協(xié)，并沒有要求公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)審訊必須錄像，或者非審訊場(chǎng)所不能審訊，(貴陽(yáng)的刑訊都在公安自己的大樓和其他非法辦案基地進(jìn)行的)，甚至警察出庭作證都不是強(qiáng)制性的。在執(zhí)法上，法院不敢真正行使自由裁量權(quán)，在非證程序小審判中，判警方敗訴，實(shí)力決定行為。

沒有獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，包括檢察官獨(dú)立，法官獨(dú)立，希望通過搞一二個(gè)法律修改，孤軍深入，結(jié)果是，被聚而殲之，慘不忍睹。林彪元帥的說法，錐形突破，是需要在這個(gè)突破點(diǎn)，很多兵力的，因?yàn)橐坏┩黄?，就三面受敵，就需要源源不斷地在這個(gè)突破口投入兵力[3]。如果真的要在非法證據(jù)排除做文章，就必須完善其他立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的變革。

這當(dāng)然是理想的狀態(tài)和高明的“軍事家”指揮才行?，F(xiàn)在司法改革即便是法院、檢察單騎突進(jìn)，實(shí)際已經(jīng)是非常大的政治改革，最保守療法也得中央直轄，經(jīng)費(fèi)、人事直屬。這恐怕不是最大的問題，最大問題是當(dāng)法官、檢察官權(quán)力大了，人事就得減少。最難是處理人的問題，且牽一發(fā)而動(dòng)全身;還會(huì)涉及地方和中央權(quán)力分配問題，會(huì)給地方維穩(wěn)帶來困難。在五不搞、不折騰的今日，指望搞如此動(dòng)靜的改革，無疑要等風(fēng)云際會(huì)，政改啟動(dòng)之時(shí)。不妨看看中南海來信。體制內(nèi)的錐形突破最多，就如非法證據(jù)排除一樣，銀槍臘樣頭，看上去很美。真正的錐形突破來自民間社會(huì)，而突破點(diǎn)，也不會(huì)是在司法。因?yàn)樗痉ㄊ且?guī)則充裕、官方完全掌握主動(dòng)的地方，民間很難置啄。但是，如果議會(huì)和司法難以突破，最后的突破點(diǎn)，可想而知。

法庭上，不敢來真的非法證據(jù)排除程序，就變成了畫餅充饑。我在小河法庭上對(duì)公訴人說，“不要這樣畫餅充饑了!公訴人自己畫個(gè)餅說自己吃飽了，我們看著覺得荒唐”?？膳碌氖牵ㄔ嚎粗@個(gè)餅，一抹嘴，也說，“好飽!”饑火中燒的被告人和律師，看著這些身不由己的官們，能說什么?