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易德祥主任及陳偉律師代理一起無勞動(dòng)關(guān)系不予受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)二審勝訴

案情簡介

2021年6月8日，云南建投第十三建設(shè)有限公司將其總承包的大銘苑部分勞務(wù)項(xiàng)目發(fā)包給昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司施工。2021年6月14日，由王忠祥叫到上述工地上務(wù)工的付萬兵在勞動(dòng)過程中受傷，后由王忠祥送至醫(yī)院治療，王忠祥支付了醫(yī)療費(fèi)9000多元。因后續(xù)的賠償問題，王忠祥不再負(fù)責(zé)，因付萬斌與王忠祥、昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司無法協(xié)商，遂向勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)與昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司的勞動(dòng)關(guān)系，但經(jīng)兩次勞動(dòng)仲裁均不予認(rèn)定。后付萬斌向昆明市官渡區(qū)人力資源和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，該局于2022年4月20日以和用人單位沒有勞動(dòng)關(guān)系為由、同時(shí)不能證明昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司將承包業(yè)務(wù)發(fā)分包給王忠祥為由，向付萬斌作出《工傷認(rèn)定不予受理通知書》，付萬斌不服該通知書，向昆明市官渡區(qū)人民法院提起訴訟要求撤銷該通知書及依法受理付萬斌的工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

一審判決情況

一審判決以原告付萬斌與第三人昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司沒有勞動(dòng)關(guān)系，而且原告付萬斌缺乏證據(jù)證明昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司將承包工程再次轉(zhuǎn)包或者發(fā)包給王忠祥為由，認(rèn)為被告昆明市官渡區(qū)人力資源和社會(huì)保障局做出的《工傷認(rèn)定不予受理通知書》并無不當(dāng)，因此駁回原告付萬斌的訴訟請(qǐng)求。

二審判決情況

二審判決以在工傷受理、認(rèn)定時(shí)，如果存在用工單位非法轉(zhuǎn)包、發(fā)包的情況，那工傷受理并不以申請(qǐng)人與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系為前提條件，上訴人付萬斌在申請(qǐng)工傷時(shí)已經(jīng)寫明“昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司將大銘苑搭腳手架業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給王忠祥，王忠祥雇傭付萬斌從事搭腳手架受傷，應(yīng)由昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！北簧显V人昆明市官渡區(qū)人力資源和保障局以《工傷保險(xiǎn)條例》第18條規(guī)定的受理?xiàng)l件不予受理適用法律錯(cuò)誤。在工傷認(rèn)定的受理中，在法律沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包、發(fā)包的舉證責(zé)任情況下，是否存在用工單位將業(yè)務(wù)承包給自然人一般情況下難以舉證的情況，工傷認(rèn)定部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查，而非將違法分包、轉(zhuǎn)包的責(zé)任轉(zhuǎn)移給勞動(dòng)者，以其不能舉證為由不予受理，因此屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

因此，二審判決撤銷昆明市官渡區(qū)人民法院一審判決、撤銷昆明市官渡區(qū)人力資源和保障局《工傷認(rèn)定不予受理通知書》并責(zé)令昆明市官渡區(qū)人力資源和社會(huì)保障局自該判決生效之日起15日內(nèi)重新做出處理決定。

簡評(píng)

本案因付萬斌受傷時(shí)，王忠祥拒絕提供其搭腳手架的業(yè)務(wù)從何單位承包的也就是說他的直接上家是誰，作為勞動(dòng)者的付萬斌只知道該工程項(xiàng)目系云南省建投第十三建設(shè)有限公司，為維護(hù)合法權(quán)益只能以云南省建投第十三建設(shè)有限公司作為被申請(qǐng)人要求確認(rèn)與該公司具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)仲裁，在仲裁過程中云南省建投第十三建設(shè)有限公司提供已將包括腳手架的相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)包給昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司的合同，因此勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)駁回了付萬斌的仲裁請(qǐng)求。后付萬斌再次以昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司作為被申請(qǐng)人要求確認(rèn)與該公司具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)仲裁，經(jīng)勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)審理后，駁回付萬斌的仲裁請(qǐng)求。但以上兩份仲裁都沒有查清楚王忠祥與昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司之間存在什么關(guān)系，因此導(dǎo)致了本案中工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)對(duì)付萬斌的工傷認(rèn)定申請(qǐng)直接做出不予受理的決定。

因此，為了防止發(fā)生以上的維權(quán)困難，如果出現(xiàn)以上的只知道干活不知道業(yè)務(wù)是誰的情況，如果在干活過程中受傷，作為受傷者及家屬務(wù)必讓包工頭把其與上手即包工頭的業(yè)務(wù)是從誰承包而來說清楚，同時(shí)及時(shí)向勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)構(gòu)投訴反映，也可以報(bào)警處理由警方調(diào)查一下。如果碰到以上的包工頭拒絕提供承包工程來源于何處的極端情況，在為了工傷認(rèn)定申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)候，務(wù)必讓被申請(qǐng)人說清楚包工頭與其的關(guān)系，如果被申請(qǐng)人不承認(rèn)分包、轉(zhuǎn)包的情況，可以讓被申請(qǐng)人提供包工頭與其的勞動(dòng)合同、工資支付憑證、社會(huì)保險(xiǎn)方面的證據(jù)，如果提供不了這些，基本上能確定分包或者轉(zhuǎn)包的關(guān)系，那在工傷認(rèn)定申請(qǐng)時(shí)就不會(huì)如本案中工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)先入為主直接不予受理。當(dāng)然，如果被申請(qǐng)人可能拒絕提供包工頭的勞動(dòng)合同、工資支付憑證、社會(huì)保險(xiǎn)方面的證據(jù)，申請(qǐng)人在申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)候可以將用工單位作為被申請(qǐng)人、包工頭作為第三人，那樣在仲裁過程中，申請(qǐng)人可以對(duì)第三人就相關(guān)問題進(jìn)行發(fā)問，仲裁員也可以對(duì)第三人進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查，這樣更有利于查清第三人與被申請(qǐng)人的關(guān)系。

在本案二審中，易德祥主任律師及陳偉律師作為上訴人付萬斌的代理人，向法院提供了其他法院同類案件的判例，撰寫了代理詞，最終得到法院的支持。法院公平合理地依法確定了勞動(dòng)者的舉證責(zé)任，也準(zhǔn)確地適用了行政法規(guī)、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)作出公正的判決。該判決值得廣大的律師、工傷受害者及家屬、法律愛好者學(xué)習(xí)，以下是本案二審判決書的全部內(nèi)容：

以下是易德祥主任律師及陳偉律師對(duì)本案二審的代理詞，該代理詞部分內(nèi)容得到了法院支持，可供參考。

代 理 詞

尊敬的審判長、審判員：

因上訴人付萬斌與被上訴人昆明市官渡區(qū)人力資源和社會(huì)保障局、第三人昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司工傷認(rèn)定資格上訴一案，上訴人付萬斌委托云南尚祥律師事務(wù)所代理其訴訟，律師事務(wù)所指派易德祥、陳偉律師作為上訴人付萬斌的訴訟代理人參加訴訟。根據(jù)本案的事實(shí)、證據(jù)、法律規(guī)定及相關(guān)的司法案例，代理人補(bǔ)充發(fā)表以下的代理意見（上訴狀中所述的內(nèi)容及庭審時(shí)陳述過的不再贅述），請(qǐng)求人民法院依法予以采納為謝。

一、本案中付萬斌于2021年6月14日所受傷害依法屬于工傷，被上訴人不予受理工傷認(rèn)定、一審判決屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

在本案中，2021年6月14日上午，上訴人付萬斌在第三人昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司位于昆明市西山區(qū)廣福路大銘苑工程項(xiàng)目工地6號(hào)樓一層門廳搭設(shè)架子時(shí)鋼管砸到上訴人的腰椎，受傷后由該搭設(shè)架子的包工頭王忠祥送往醫(yī)院治療。在此期間，王忠祥支付了上訴人在醫(yī)院的治療費(fèi)用。該事實(shí)已經(jīng)有多個(gè)生效的法律文書、判決、裁定依法予以證實(shí)。

付萬斌因在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作崗位因工作原因遭受的傷害，屬于《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條“ 職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；”規(guī)定的屬于工傷的情形。

根據(jù)《人力資源社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行若干問題的意見》”七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件如干問題的規(guī)定》第三條第一款第四項(xiàng)“（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；”的規(guī)定，作為工傷認(rèn)定領(lǐng)域里特殊情況下無需建立勞動(dòng)關(guān)系就屬于工傷的情形，付萬斌于2021年6月14日所受傷害屬于無需建立勞動(dòng)關(guān)系而應(yīng)該確認(rèn)為工傷情形，第三人依法屬于對(duì)付萬斌的用工單位，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

而被上訴人認(rèn)為需要有勞動(dòng)關(guān)系才能作為受理工傷的條件，屬于適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求人民法院依法予以撤銷。

通常情況下，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定工傷，應(yīng)以職工與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系為前提，但法律、法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定的除外?！度肆Y源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號(hào))第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：“…（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；…”。上述規(guī)定從有利于保護(hù)職工合法權(quán)益的角度出發(fā)，對(duì)將勞動(dòng)關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定作出了補(bǔ)充規(guī)定，即具備用工主體資格的單位違法將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發(fā)生工傷事故時(shí)，應(yīng)由違法轉(zhuǎn)、分包的用工單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。本案中，云南建設(shè)第十三建設(shè)有限公司將其承建項(xiàng)目下西山區(qū)大銘苑項(xiàng)目6棟樓一層門廳搭設(shè)架子的工程的勞務(wù)承包給昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司。付萬斌系在由昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司提供勞務(wù)作業(yè)并承包施工的西山區(qū)大銘苑項(xiàng)目6棟樓一層門廳搭設(shè)架子從事土搭設(shè)架子時(shí)受傷。昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司作為具備建筑勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，應(yīng)使用自有勞務(wù)工人完成所承接的勞務(wù)項(xiàng)目，但其違法招用非本企業(yè)自有工人付萬斌在其承建項(xiàng)目施工地點(diǎn)從事相應(yīng)工作，并且付萬斌在工作時(shí)發(fā)生工傷事故，故昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付萬斌所受事故傷害的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

而在本案中，被上訴人在明知上訴人提出的工傷認(rèn)定申請(qǐng)存在不需要與第三人有勞動(dòng)關(guān)系而屬于工傷的情形，被上訴人不對(duì)上訴人所主張的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，也未讓第三人提供相關(guān)的證據(jù)證明王忠祥與第三人的相關(guān)關(guān)系時(shí)，便直接做出不予受理的決定，系違反了《云南省實(shí)施辦法》第二十六條 申請(qǐng)人提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，但有下列情形之一的，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門不予受理：（一）無法定事由超過法定時(shí)限提出申請(qǐng)的；（二）申請(qǐng)人不具備申請(qǐng)資格的；（三）受理申請(qǐng)的社會(huì)保險(xiǎn)行政部門沒有管轄權(quán)或者未得到委托受理的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定不予受理的其他情形?！彪m然被上訴人辯稱根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第八條第一款“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門收到工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料進(jìn)行審核，材料完整的，作出受理或者不予受理的決定;”的規(guī)定，本案因上訴人與第三人沒有勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)關(guān)系的證明不予受理。但就本案中，《云南省實(shí)施辦法》與《工傷認(rèn)定辦法》均系同等效力的規(guī)章，在二者條文存在沖突的時(shí)候，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十一條“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！钡囊?guī)定，既然本案在云南省范圍內(nèi)發(fā)生，應(yīng)當(dāng)適用《云南省實(shí)施辦法》的規(guī)定，雖然《云南省實(shí)施辦法》第二十六條有“（四）法律、法規(guī)規(guī)定不予受理的其他情形?！辈挥枋芾淼那樾危豆J(rèn)定辦法》并非法規(guī)而屬于部門規(guī)章，而《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條并沒有關(guān)于不予受理的情形規(guī)定，因此不屬于不予受理的情形。

因此，本案中被上訴人做出不予受理工傷認(rèn)定的決定屬于適用法律錯(cuò)誤，一審判決為此被上訴人決定、駁回上訴人訴訟請(qǐng)求屬于適用法律錯(cuò)誤。

二、本案一審、被上訴人認(rèn)定王忠祥系第三人領(lǐng)班缺乏必要的證據(jù)予以證實(shí)，本案中王忠祥系從事從第三人處分包架子搭設(shè)業(yè)務(wù)，并非一審及第三人認(rèn)定的王忠祥系第三人的領(lǐng)班。因此，本案行政程序、一審認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)予以證實(shí)，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

上訴人在申請(qǐng)工傷認(rèn)定及本案一審的過程中，向被上訴人提供了王忠祥所寫由云南建投第十三建設(shè)有限公司向昆明市勞動(dòng)人事爭議仲裁院提供的《情況說明》，該情況說明中王忠祥也稱“我王忠祥承包大銘苑項(xiàng)目工地的架子搭設(shè)工作”，王忠祥在昆勞仲字（2021）1407號(hào)也稱2021年11月1日《情況說明》是自己所寫，但在該庭審中稱自己系第三人的領(lǐng)班。

而第三人在官勞仲字（2021）945號(hào)答辯及庭審筆錄以及生效的官勞仲字（2021）945號(hào)裁決書中均否認(rèn)了王忠祥是第三人的員工，也否認(rèn)上訴人是第三人招聘。

以上事實(shí)，有昆勞仲字（2021）1407號(hào)仲裁裁決書、昆勞仲字（2021）1407號(hào)庭審筆錄、2021年11月1日王忠祥親筆所寫《情況說明》、官勞仲字（2021）945號(hào)仲裁裁決書（已經(jīng)生效）均予以證明，而本案一審及被上訴人只依據(jù)昆勞仲字（2021）1407號(hào)仲裁裁決書便認(rèn)定王忠祥系第三人的領(lǐng)班。卻對(duì)《情況說明》、官勞仲字（2021）945號(hào)仲裁裁決書的內(nèi)容不進(jìn)行認(rèn)定，因此屬于證據(jù)不足。

因王忠祥系從第三人從分包架子搭設(shè)的業(yè)務(wù)，系違反我國《建筑法》所規(guī)定的分包單位再進(jìn)行分包的規(guī)定，雖然實(shí)質(zhì)上王忠祥分包了第三人處的業(yè)務(wù)，但對(duì)外的名義只能以第三人的名義進(jìn)行。因?yàn)橐坏┍幌嚓P(guān)的主管部門發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包單位再次將勞務(wù)分包給他人，需要承擔(dān)被行政處罰的責(zé)任，而且王忠祥的勞務(wù)費(fèi)也是由第三人處支付，因?yàn)閯趧?wù)費(fèi)系云南建投第十三建設(shè)有限公司支付給第三人，不可能由云南建投第十三建設(shè)有限公司直接支付給王忠祥。因此，王忠祥與第三人之間的利益是捆綁在一起的，如果王忠祥在仲裁庭說出實(shí)情，不但第三人需要承擔(dān)民事責(zé)任同樣還會(huì)承擔(dān)行政責(zé)任，也將導(dǎo)致王忠祥的勞務(wù)款被第三人拖欠或者扣除等問題，也就是說王忠祥與第三人具有嚴(yán)重的利害關(guān)系，因此其在仲裁庭上的證言具有虛假性，不可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。而在本案中，上訴人受傷的醫(yī)療費(fèi)均由王忠祥所支付，第三人并未支付過分文，第三人也未要求王忠祥對(duì)上訴人進(jìn)行醫(yī)治及相關(guān)的補(bǔ)償事宜，所有與上訴人受傷有關(guān)的事宜均由王忠祥進(jìn)行處理。

而官勞仲字（2021）945號(hào)仲裁裁決書中第三人的答辯、裁決書的認(rèn)定王忠祥與第三人不具有勞動(dòng)關(guān)系，而王忠祥系在第三人承包的勞務(wù)范圍內(nèi)從事工作，在沒有勞動(dòng)關(guān)系的情況下，除了分包之外可能沒有更為合理的解釋了。

因此，以上的證據(jù)及情形均能證實(shí)第三人將自己承包的業(yè)務(wù)（勞務(wù)）的一部分違法轉(zhuǎn)包給了沒有用人資質(zhì)條件的王忠祥的客觀事實(shí)。退一步講，哪怕如被上訴人、第三人所主張的王忠祥為第三人處的領(lǐng)班，但生效的官勞仲字（2021）945號(hào)仲裁裁決書也證明了王忠祥與第三人沒有勞動(dòng)關(guān)系，既然沒有勞動(dòng)關(guān)系，而王忠祥又在第三人承包的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行搭設(shè)架子的業(yè)務(wù)，而對(duì)外又是以第三人的名義，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為王忠祥與第三人屬于掛靠關(guān)系，按照《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定，上訴人因從事王忠祥掛靠的業(yè)務(wù)受傷，應(yīng)由第三人承擔(dān)工傷保險(xiǎn)的責(zé)任。

因此，一審認(rèn)定王忠祥系第三人領(lǐng)班缺乏證據(jù)予以證實(shí)，而上訴人所提供的證據(jù)能證明自己的訴訟主張，一審判決顧此失彼、做出錯(cuò)誤的認(rèn)定偏袒被上訴人。請(qǐng)求二審人民法院依法對(duì)本案所有證據(jù)進(jìn)行審查，以支持上訴人的主張，做出公正的判決。

三、第三人二審提供的證據(jù)系虛假的證據(jù)，足以證實(shí)第三人與王忠祥系勞務(wù)轉(zhuǎn)包關(guān)系，即便如第三人所述也屬于王忠祥與其屬于掛靠關(guān)系，第三人均需要對(duì)上訴人的受傷承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

在二審中，經(jīng)審判長的要求第三人提供了施工人員安全教育個(gè)人記錄卡、第三人與王忠祥所簽的云南省農(nóng)民工勞務(wù)合同、銀行卡（收集）領(lǐng)取承諾書、轉(zhuǎn)賬記錄等內(nèi)容，但該安全教育個(gè)人記錄卡、勞務(wù)合同、銀行卡（收集）領(lǐng)取承諾書簽訂的日期為2021年3月10日，而第三人與云南建投第十三建設(shè)有限公司簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》簽訂日期為2021年6月8日。既然第三人在2021年6月8日后才取得了大銘苑項(xiàng)目的勞務(wù)權(quán)，第三人在沒有大銘苑項(xiàng)目的勞務(wù)尚沒有的時(shí)候與王忠祥于2021年3月10日所簽訂的相關(guān)材料。并且第三人在2021年3月10日就刻了“昆明嘉能多建筑勞務(wù)有限公司大銘苑項(xiàng)目”的印章，完全與常理不符，所以該三份材料是虛假的，該三份材料極有可能是第三人為了應(yīng)付法院必須讓其提交證據(jù)才臨時(shí)所簽訂的，屬于偽造的材料。

而從《云南省農(nóng)民工勞務(wù)合同》的內(nèi)容來看，與王忠祥在昆勞仲字（2021）1407號(hào)仲裁中稱自己為第三人的領(lǐng)班、月工資為7000多元一個(gè)月相互矛盾，導(dǎo)致王忠祥在勞動(dòng)仲裁庭審中的證言不可以采用。而且在勞務(wù)合同中，勞務(wù)提供者并不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，而且接受勞務(wù)者也沒有義務(wù)為勞務(wù)提供者購買社會(huì)保險(xiǎn)，適用的法律為《民法典》的相關(guān)規(guī)定。因此，第三人所提供的勞務(wù)合同足以證明王忠祥并非第三人的領(lǐng)班，也并非工資為7000多元一個(gè)月。結(jié)合王忠祥自己決定雇傭包括上訴人在內(nèi)的四名工人進(jìn)行搭架子的工作、工資由王忠祥所發(fā)放、上訴人受傷后的醫(yī)療費(fèi)由王忠祥發(fā)放的事實(shí)、由云南建投第十三建設(shè)有限公司所提供給仲裁庭的由王忠祥所寫的《情況說明》內(nèi)容來看，足以證明第三人將其所承包的大銘苑項(xiàng)目的架子搭設(shè)工程承包給王忠祥的事實(shí)。

此外，即便如第三人所主張的王忠祥與第三人不存在轉(zhuǎn)包的問題，只是為了規(guī)避《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”的法律責(zé)任而已，但就本案中，王忠祥與第三人簽訂了勞務(wù)合同，約定完成第三人所指定的勞務(wù)項(xiàng)目，對(duì)于系以第三人的名義進(jìn)行完成該勞務(wù)項(xiàng)目。在進(jìn)行勞務(wù)的過程中，王忠祥未經(jīng)第三人的同意私自招用了包括上訴人在內(nèi)的四名工人從事大銘苑項(xiàng)目的架子搭設(shè)，但該搭設(shè)架子的法律后果由第三人承擔(dān)。而王忠祥所進(jìn)行的施工對(duì)外也以第三人的名義進(jìn)行，而招用上訴人等四名工人也應(yīng)該是以第三人的名義進(jìn)行的，這在法律上屬于掛靠。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件如干問題的規(guī)定》第三條第一款“（五）個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。 ”的規(guī)定，第三人均應(yīng)承擔(dān)對(duì)上訴人因公受傷的法律責(zé)任。

因此，本案中，第三人與王忠祥的關(guān)系為轉(zhuǎn)包關(guān)系，即便如第三人所稱，但因王忠祥完成勞務(wù)項(xiàng)目系以第三人的名義進(jìn)行并招用了上訴人，第三人均需要對(duì)上訴人工作過程中的傷害承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

四、被上訴人做出本案被訴行政行為屬于濫用職權(quán)，一審判決適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案中，被上訴人對(duì)上訴人提出的工傷認(rèn)定申請(qǐng)并提供了本案相關(guān)的陳述材料，陳述本案中不需要上訴人與第三人有勞動(dòng)關(guān)系的證明但屬于工傷的情形。

而被上訴人在接到上訴人的工傷認(rèn)定申請(qǐng)及相關(guān)的材料后，在上訴人認(rèn)為屬于工傷而第三人認(rèn)為不屬于工傷，不對(duì)整個(gè)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，沒有要求用人單位進(jìn)行舉證，便做出了不予受理決定。違反了《工傷保險(xiǎn)條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任?！?的規(guī)定， 被上訴人違反工傷保險(xiǎn)條例及相關(guān)規(guī)定明確規(guī)定不予受理的情形，而上訴人的申請(qǐng)并不屬于不予受理的情形，而被上訴人便做出不予受理的決定，屬于法律規(guī)定的濫用職權(quán)的行為。

因此，被上訴人不予受理的決定屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條“（五）濫用職權(quán)的；” 應(yīng)當(dāng)予以撤銷的行政行為，而一審判決維持被上訴人的行政行為，屬于適用法律錯(cuò)誤。

五、我國的現(xiàn)行政策，也做出了對(duì)社會(huì)主義社會(huì)保險(xiǎn)尤其是工傷保險(xiǎn)有明確的規(guī)定，讓沒有勞動(dòng)關(guān)系的建筑行業(yè)工傷的工人有維權(quán)之門。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)中強(qiáng)調(diào)要“建立健全與建筑業(yè)相適應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)參保繳費(fèi)方式，大力推進(jìn)建筑施工單位參加工傷保險(xiǎn)?！?，明確了做好建筑行業(yè)工程建設(shè)項(xiàng)目農(nóng)民工職業(yè)上海保障工作的政策方向和制度安排?！度肆Y源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的通知》人社廳函〔2017〕53號(hào)等規(guī)范性文件還要求，建筑業(yè)按項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)，是適應(yīng)建筑業(yè)用工特點(diǎn)做出的政策創(chuàng)新。即針對(duì)建筑行業(yè)的特點(diǎn)，建筑施工企業(yè)相對(duì)固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險(xiǎn)，對(duì)不能按用人單位參保、建筑項(xiàng)目所使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)。

因本案中，被第三人并沒有按照上述規(guī)定對(duì)建設(shè)項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)，而上訴人也確實(shí)在其項(xiàng)目范圍內(nèi)從事施工工作而受傷，因此由第三人承擔(dān)工傷保險(xiǎn)的責(zé)任符合我國工傷保險(xiǎn)的基本宗旨和精神。

綜上，結(jié)合本案中事實(shí)、證據(jù)、各方當(dāng)然當(dāng)庭陳述意見、相關(guān)的法律及政策、我國部分法院生效判決文書，足以能證明和支持上訴人的訴訟主張，請(qǐng)求人民法院根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款（二）、（三）向的規(guī)定，支持上訴人的訴訟請(qǐng)求，作出公正的裁判為謝！

此 致

云南省昆明市中級(jí)人民法院

代理人：云南尚祥律師事務(wù)所易德祥、陳偉 律師

2023年 1月17日

附：重慶市第二中級(jí)人民法院（2020）渝02行終112號(hào)《行政判決書》、西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院(2019)陜71行終645號(hào)《行政判決書》、廣州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2016）粵71行終325號(hào)《行政判決書》、云南省高級(jí)人民法院（2020）云行終268號(hào)、江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇行申1396號(hào)、河南省商丘市中級(jí)人民法院（2020）豫14行終232號(hào)、普洱市中級(jí)人民法院（2021）云08行終13號(hào)、最高人民法院（2021）行再1號(hào)、（2021）最高法行再151號(hào)、甘肅省高級(jí)人民法院（2017）甘行終491號(hào)、昆明市中級(jí)人民法院（2020）云01行終193號(hào)打印件各一份（以上判決書系從中國裁判文書網(wǎng)搜索打?。?/p>

本文作者：易德祥主任律師，2006年通過國家司法考試A證，2007年6月25日開始從事律師執(zhí)業(yè)，2015年7月10日創(chuàng)辦了經(jīng)云南省司法廳批準(zhǔn)成立了易德祥主任個(gè)人出資的云南尚祥律師事務(wù)所。易德祥主任現(xiàn)擔(dān)任昆明仲裁委員會(huì)、昭通仲裁委員會(huì)、玉林仲裁委員會(huì)、世界仲裁中心（香港）、茂名仲裁委員會(huì)、婁底仲裁委員會(huì)、南陽仲裁委員會(huì)、贛州仲裁委員會(huì)、銅陵仲裁委員會(huì)、衢州仲裁委員會(huì)、韶關(guān)仲裁委員會(huì)仲裁員。擔(dān)任昆明市涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制專業(yè)人員、楚雄州涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制專業(yè)人員、昆明市官渡區(qū)涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制專業(yè)人員。死刑復(fù)核法律援助庫律師、2019年第一批刑事專業(yè)律師、云南省律師協(xié)會(huì)涉法涉訴信訪案件律師專家人才庫成員、云南省律師協(xié)會(huì)律師權(quán)益保障委員會(huì)委員、云南省律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)委員、昆明市律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)委員、昆明市律師協(xié)會(huì)申請(qǐng)實(shí)習(xí)人員考核官。