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易德祥主任律師代理一起訴司法局行政處罰案一審得以勝訴判決

案情

2021年6月16日云南某司法鑒定所接受瀾滄縣建檔立卡戶鮑某、魏某的委托，從昆明到瀾滄縣為當地群眾進行親子鑒定（用于落戶使用）。在鑒定過程中，瀾滄縣司法局的工作人員要求該司法鑒定所停止鑒定工作，并下發(fā)了書面的《暫停鑒定工作的通知》。導致該司法鑒定所不得不停止鑒定工作，造成了該司法鑒定所一定的損失。后經多方協調未果，該司法鑒定所想瀾滄拉祜族自治縣人民法院提起訴訟，要求停止執(zhí)行《暫停鑒定工作的通知》、撤銷《暫停鑒定工作的通知》、要求瀾滄縣司法局公開道歉，并賠償各種損失5040元。

訴訟過程

在該司法鑒定所向法院提起訴訟后，該司法鑒定所委托云南尚祥律師事務所易德祥代理該司法鑒定所的訴訟事宜。

在訴訟中，該司法局辯稱：1、被告主體資格不適格；2、被告僅僅只是協助上級司法行政機關對原告進行管理，所述的訴求無事實和法律依據，被告也僅僅只是進行調查，該行為不屬于行政處罰，不具有可訴性；3、原告所述費用與被告無關。

在訴訟中，雖然被告提供司法部辦公廳、云南省司法廳的有關親子鑒定的文件、普洱市司法局案件協助通知書等相關文件，但原告并沒有司法部辦公廳文件、云南省司法廳文件中所稱的違法進行司法鑒定的行為。而普洱市司法局案件協助通知書，也僅僅只是委托被告于2020年8月21日將調查結果及相關證據材料固定后，書面反饋普洱市司法局公共法律服務管理科。

作為原告的代理人易德祥主任提出：1、被告作出行政行為稱原告進行違規(guī)親子鑒定主要證據不足；2、被告為縣級司法局，無權對司法鑒定進行監(jiān)督和管理，被告作出暫停司法鑒定通知屬于超越職權的行為；3、被告作出行政行為沒有法律依據，被告所適用的規(guī)定為司法部辦公廳文件、云南省司法廳文件關于規(guī)范親子鑒定的相關規(guī)定，這些規(guī)定并沒有限制原告接受司法鑒定委托人的委托到外地進行鑒定，而且根據《司法鑒定程序通則》第二十四條第二款“經委托人同意，司法鑒定機構可以派員到現場提取鑒定材料?，F場提取鑒定材料應當由不少于二名司法鑒定機構的工作人員進行，其中至少一名應為該鑒定事項的司法鑒定人。現場提取鑒定材料時，應當有委托人指派或者委托的人員在場見證并在提取記錄上簽名”的規(guī)定，作為司法鑒定機構的原告，可以在接受委托人的委托后，到委托人司法鑒定機構之外的機構現場提取鑒定的材料；4、被告的行政行為違反了法定的程序，被告在作出具體行政行為時并未聽取原告的陳述和申辯、調查是未標明身份、也只有一個執(zhí)法人員進行調查，違反了《行政處罰法》和云南省的相關規(guī)定；5、被告作出行政行為明顯不當，我國法律和規(guī)章都規(guī)定了司法鑒定人員在檢查司法鑒定材料時可以到委托人要求的現場進行相關的取樣工作，并沒有規(guī)定取樣必須要在司法鑒定機構住所地或者辦公場所進行，而且我國中央國家機關都提出“我為群眾辦實事”要求單位組織黨員干部深入基層群眾、深入生產一線、深入下屬單位、深入工作服務對象，廣泛聽取意見、了解民生需求。切實把好事辦實，把實事辦好，辦到群眾心坎上。原告為了響應黨的號召，自己貼著差旅費到瀾滄縣為困難群眾進行司法鑒定，解決了群眾到昆明的費用、時間負擔；6、被告的行政行為行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據重大且明顯違法情形，屬于法律規(guī)定的應當確認無效的情形，請求人民法院確認無效。

判決結果

經過瀾滄拉祜族自治縣人民法院審理，作出（2021）云0828行初16號《行政判決書》，判決撤銷被告瀾滄縣司法局向原告云南某司法鑒定所下發(fā)的《關于暫停云南某司法鑒定機構在瀾滄縣婦幼保健院開展司法鑒定工作的通知》，駁回原告的其他訴訟請求。

在筆者發(fā)該文時，沒有收到雙方當事人上訴的信息。

點評

從1989年4月我國制定了《中華人民共和國行政訴訟法》開始，我國確立了行政訴訟制度，俗稱“民告官”，行政訴訟案件歷來存在立案難、勝訴難的問題。2014年我國修訂了《行政訴訟法》，進一步擴大了行政訴訟的受案范圍，對于不服政府部門及相關行使行政職權的組織的行為的群眾來講，提起行政訴訟是一個好的方法。而對于立案難得問題，該法第五十一條第一款規(guī)定了符合起訴條件的，法院應當立案登記，對于現實中存在的法院不受理也不進行立案登記的問題，該法第五十二條規(guī)定：人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。有了這些措施，大大地解決了立案難的問題。

雖然上述規(guī)定對于作為行政行為相對人的群眾來講，是好事，但該法規(guī)定了行政訴訟的期限為6個月，應當自知道或者應當知道提出，如果超過了該期限，法院就不會受理或者駁回起訴。同時，最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋第六十四條第一款“ 行政機關作出行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不得超過一年?！钡囊?guī)定，在行政機關未告知行政相對人起訴期限時，從行政相對人知道或者應當知道起訴期限之日起計算1年的期限。改變了原來二年的期限的規(guī)定。同時，對于對行政裁判文書申請再審的期限為6個月，不再是原來的2年的期限。以上這些關于行政訴訟期限的規(guī)定，作為行政相對人來講，如果不服需要起訴，必須在這些期限內提出，如果超過了這些期限，法院不會受理或者駁回起訴，也就是說有理也打不贏官司。

對于專業(yè)的行政訴訟代理律師，應當熟練地掌握哪些行政行為屬于法律規(guī)定應當撤銷？哪些屬于判決履行法定職責及法定義務？哪些屬于確認違法？哪些屬于無效的行政行為？哪些屬于判決變更？哪些屬于判決履行行政協議？也就是《行政訴訟法》第70條至78條規(guī)定的內容。本案中，易德祥主任律師正是對于被告作出的行政行為存在多方面應當撤銷的情況逐一論述，最終法院才能被告違反法定程序、沒有行政法定行政職權（超越職權），一審判決撤銷了被告作出的行政行為。當然，一審如此公正的判決結果，還得感謝黨和國家依法治國的大力推進和一審法院、法官的擔當精神。

以下是瀾滄拉祜族自治縣人民法院（2021）云0828行初16號《行政判決書》的內容，供大家學習、研究和參考

以下是易德祥主任律師作為本案中原告云南某司法鑒定所訴瀾滄拉祜族自治縣司法局的代理意見，可供需要的朋友學習、研究和參考（注：本代理詞著作權歸易德祥主任律師，未經授權不得應用于商業(yè)目的）

代 理 詞

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

因被告瀾滄拉祜族自治縣司法局做出對原告云南某司法鑒定所暫停在瀾滄縣婦幼保健院進行現場提取鑒定材料的行為，云南某司法鑒定所為維護自己合法權益，特向瀾滄縣人民法院提起訴訟。原告為此委托了云南尚祥律師事務所代理其訴訟，云南尚祥律師事務所指派易德祥律師作為原告的代理人參與訴訟。本代理人查閱原告和被告提供的材料，詢問了原告，參加了本案的庭審。根據本案的事實、證據及我國的現行法律規(guī)定，代理人認為被告系本案的適格主體，行政行為系無作出該行政行為的主體資格，原告并無違法違規(guī)行為，被告做出的行政行為證據不足，被告作出的行政行為程序違法，沒有法律依據，適用法律錯誤，明顯不當，依法應當確定該行為為無效行政行為或者依法應該被予以撤銷，請求人民法院依法予以采納，具體理由如下：

一、本案中被告具有適格的被告主體資格，被告的答辯稱自己系受普洱市司法局的委托進行調查，這不符合事實和法律，也沒有任何證據予以證實。

在本案中，從被告所作出的《關于暫停云南某司法鑒定機構在瀾滄縣婦幼保健院開展司法鑒定工作的通知》形式要件來看，該通知系以被告的名義作出，并且加蓋了被告的印章，對原告的權利義務產生了實質上的影響和損害。被告的行政行為系以自己的名義獨立作出和完成，按照誰作出行政行為誰作為被告的行政訴訟基本原理，應該認定為被告具有適格的主體身份。

被告的行政行為從法律上來講，系一種限制原告生產經營活動的具體行政行為，屬于《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正版）第八條第四項“責令停產停業(yè)”的行政處罰種類，更為準確一點被告的行為屬于《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）（2021年修正版）第九條第四項“限制開展生產經營活動、責令停產停業(yè)、責令關閉、限制從業(yè)”中的行政處罰種類（雖然被告作出被訴行政行為之時2021年版《行政處罰法》尚未生效，但就法律的立法宗旨和目的來理解，被告作出的行政行為符合新法所規(guī)定的行政處罰種類）。根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第十二條第一款第一項“對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；”的規(guī)定，屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍；再根據《行政訴訟法》第二十六條第一款“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告?！钡囊?guī)定，被告系作出本案行政行為的行政機關，因此屬于適格的被告。

對于被告在舉證時提供的普洱市司法局（2020）276《普洱市司法局案件協查通知書》，認為自己屬于普洱市司法局的委托進行調查。但該委托調查的內容是認為原告的工作人員違反了《云南省司法鑒定機構設立工作站行業(yè)管理規(guī)范（試行）》（該規(guī)范為云南省司法鑒定協會制定，因該協會并非法律、法規(guī)所授權的具有進行行業(yè)管理的組織，其制定任何文件沒有普遍約束力，本身沒有任何法律約束力）的相關規(guī)定，要求被告進行調查（并未要求被告作出有損原告任何權利義務的行為），而且調查的截止時間為2020年8月21日，即便如被告所述本次被訴具體行政行為系其委托，但接受委托調查的截止時間也只是2020年8月21日，之后的調查就不屬于接受委托的行為。被告借此認為其對原告作出的行政行為系委托的行政行為而認為不屬于本案適格的被告，完全系推卸法律責任的一種行為。

本代理人認為，雖然我國法律并沒有專門針對何為適格的被告作出明確具體的規(guī)定，但就《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》（最高人民法院行政審判庭編著，人民法院出版社，2018年4月第一版），第153頁至154頁部分中采用了何海波著《行政訴訟法》、法律出版社2016年版、第204頁中的學理解釋部分，原文為“被告適格的條件大致可歸納為三條：第一，被告應該是機構而非個人；第二，被告應當是依法成立、具有行政主體資格的機構；第三，原則上，對外作出行政行為的機構是被告”因此，本案中被告具備適格的被告三條要求，系適格的被告毋庸置疑。

二、被告作出被訴具體行政行為無主體資格屬于超越職權的行為，依法應該被予以撤銷。

本案中，根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第三條、第十三條第一款的規(guī)定，對司法鑒定機構的管理、處罰，由省級人民政府司法行政部門，又根據《云南省司法鑒定管理條例》第五條、第四十條第二款的規(guī)定，只有設區(qū)的市、自治州司法行政部門負責該地區(qū)的司法鑒定監(jiān)督管理工作。也就是說只有設區(qū)的市、自治州以上的司法行政部門才有權對司法鑒定進行相關的監(jiān)督和管理，被告為區(qū)縣司法行政部門，無權對原告做出相關的影響原告權利的相關行政行為和措施。

從本案的證據來講，被告提供了由普洱市司法局2020年7月29日的《協查通知書》，認為原告的工作人員被群眾舉報涉嫌違規(guī)司法鑒定行為，要求被告于2020年8月21日前將調查結果及相關證據材料調查固定后，書面反饋至該局公共法律服務管理科，也就是說被告接受普洱市司法局委托對原告進行調查的截止期限僅僅為2020年8月21日，超過該期限的被告所進行的調查、處罰為無效的行政行為。而2021年6月16日被告未取得任何單位的調查委托，便作出要求原告暫停在瀾滄縣婦幼保健院進行司法鑒定工作 ，屬于超越職權的違法行為。被告的該行為違反了《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》第十條投訴管轄規(guī)定即“公民、法人和非法人組織認為司法鑒定機構或者司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中有下列違法違規(guī)情形的，可以向司法鑒定機構住所地或者司法鑒定人執(zhí)業(yè)機構住所地的縣級以上司法行政機關投訴：(一)司法鑒定機構組織未取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》的人員違規(guī)從事司法鑒定業(yè)務的;(二)超出登記的業(yè)務范圍或者執(zhí)業(yè)類別從事司法鑒定活動的;(三)司法鑒定機構無正當理由拒絕接受司法鑒定委托的;(四)司法鑒定人私自接受司法鑒定委托的;(五)違反司法鑒定收費管理規(guī)定的;(六)違反司法鑒定程序規(guī)則從事司法鑒定活動的;(七)支付回扣、介紹費以及進行虛假宣傳等不正當行為的;(八)因不負責任給當事人合法權益造成損失的;(九)司法鑒定人經人民法院通知，無正當理由拒絕出庭作證的;(十)司法鑒定人故意做虛假鑒定的;(十一)其他違反司法鑒定管理規(guī)定的行為。”的規(guī)定，原告并沒有該條規(guī)定中所規(guī)定的進行司法鑒定活動的違法違規(guī)行為。同時被告也違反了該辦法第十八條第一款的規(guī)定即“調查工作不得妨礙被投訴人正常的司法鑒定執(zhí)業(yè)活動。”被告的行為，首先其并無對司法鑒定活動進行監(jiān)督的權力，在原告接受群眾的委托到現場進行提取鑒定材料的行為并無違法違規(guī)的司法鑒定行為，而被告認為可以進行調查但其調查過程中便做出違法的被訴行政行為，妨礙了原告正常的司法鑒定執(zhí)業(yè)活動。屬于超越法定權限的違法行為。

就原告提供的第一組證據證明了被告確實無權對原告的司法鑒定工作進行監(jiān)督和管理，更無權做出對原告的任何調查措施和行政處罰行為。

因此，根據《行政訴訟法》第七十條第四項的規(guī)定，被告所作出的被訴行政行為依法應當予以被撤銷。

三、被告作出被訴具體行政行為程序違法，依法應當予以撤銷。

本案中，被告做出具體行政行為前的進行相關調查時并沒有兩名以上執(zhí)法人員，被告出庭負責人也陳述了當時只有自己一個人到現場進行調查，也沒出示執(zhí)法證件，違反了《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修訂版）第三十七條第一款的規(guī)定，“行政機關在調查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協助調查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄?！奔啊端痉ㄨb定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》第十九條第三款“調查應當由兩名以上工作人員進行。”及《云南省行政處罰程序規(guī)范》第十五條 “執(zhí)法人員在調查、檢查時，應當遵守下列規(guī)定：（一）執(zhí)法人員不得少于兩人，并向當事人或者有關人員出示執(zhí)法證件；（二）詢問當事人、證人或者其他有關人員時，應當告知其依法享有的權利和義務；”規(guī)定，屬于調查程序違法。

被告在做出行政處罰時，未聽取原告的陳述和申辯，違反了《行政處罰法》（2017年修訂版）第三十二條第一款“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。”的規(guī)定，屬于程序違法。

從本案的證據來講，原告提供的第一組證據足以證明行政機關進行行政處罰時應當有兩名以上的執(zhí)法人員進行調查，同時應當做出相關的筆錄并聽取原告的陳訴和申辯并報相關部門提出處理意見，被告做出被訴具體行政行為時并沒有按照法定的程序進行。

因此，根據《行政訴訟法》第七十條第三項的規(guī)定，被告所作出的被訴行政行為應當被撤銷。

四、被告做出行政行為無證據予以證明，原告并沒有實施違法違規(guī)行為，依法應當予以撤銷。

在本案中，被告做出行政行為的理由為原告在瀾滄縣婦幼保健院招攬業(yè)務、設立了取樣點，而原告并沒有在該醫(yī)院設立取樣點，目前為止，國家司法部以及云南省司法廳均沒有對“采樣點”做出過任何定義或界定，原告只是接受了司法鑒定委托人的委托到瀾滄，為司法鑒定委托人提供司法鑒定服務的前期工作（接受委托和采集樣本），為委托人節(jié)省時間和開支。而該項程序完全按照《司法鑒定程序通則》第二十四條第二款“經委托人同意，司法鑒定機構可以派員到現場提取鑒定材料?，F場提取鑒定材料應當由不少于二名司法鑒定機構的工作人員進行，其中至少一名應為該鑒定事項的司法鑒定人?，F場提取鑒定材料時，應當有委托人指派或者委托的人員在場見證并在提取記錄上簽名”的規(guī)定，系符合司法鑒定程序規(guī)定和要求。實際上按照司法鑒定程序規(guī)定凡是有委托人請求，原告可以在委托人要求的任何地方接受委托和采集樣本，并非也一直在某個固定的地方，原告僅僅在不確定的時間內利用該醫(yī)院場所的便利條件為需要進行DNA親子鑒定的人員抽取血樣而已，本身沒有任何固定的場所、固定的時間、固定的人員在該醫(yī)院進行提取司法鑒定材料行為，更沒有進行任何利用該醫(yī)院及人員進行宣傳介紹行為，該行為系合法行為，并非被告所稱的利用醫(yī)院招攬業(yè)務、設置取樣點。因此，被告所認為的原告在該醫(yī)院招攬業(yè)務、設立取樣點，不符合客觀事實，沒有相關的證據予以證實。

因此，根據《行政訴訟法》第七十條第一項的規(guī)定，被告所作出的被訴行政行為依法應當被撤銷。

五、被告作出被訴行政行為沒有法律依據，適用法律、法規(guī)錯誤，依法應當予以撤銷。

原告系經過云南省司法廳批準的司法鑒定機構，具有法醫(yī)物證類鑒定資質（人員，實驗室，設備），DNA親子鑒定屬于法醫(yī)物證鑒定范疇。被告除了如本代理詞二所述的屬于無權對原告進行調查和行政處罰的機關之外，被告的行政行為侵害了原告的合法權益，屬于違法干涉原告開展司法鑒定活動，限制原告執(zhí)業(yè)范圍的違法行政行為。被告以《云南省司法鑒定機構設立工作站行業(yè)管理規(guī)范（試行）》、司法部辦公廳下發(fā)的通知，認為原告在瀾滄縣婦幼保健院設立采樣點，而作出要求原告暫停在該醫(yī)院開展司法鑒定工作的行政行為，屬于適用法律依據錯誤。如本代理詞四所述，原告根本就沒有在該醫(yī)院設立采樣點，只是按照委托人的請求、為委托人節(jié)省費用和時間，臨時與委托人約定到該醫(yī)院的房屋內接受委托人委托和為其采集血樣的合法的行為，不應該受到被告非法的干涉。

根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第八條第一款“各鑒定機構之間沒有隸屬關系；鑒定機構接受委托從事司法鑒定業(yè)務，不受地域范圍的限制。”及《云南省司法鑒定管理條例》第二十二條第一款“司法鑒定機構之間沒有隸屬關系，司法鑒定機構接受委托從事司法鑒定業(yè)務不受地域范圍的限制。”的規(guī)定，原告作為專業(yè)的司法鑒定機構，從事司法鑒定業(yè)務不受地域范圍的限制，被告適用司法部辦公廳的通知，屬于適用法律錯誤。同時，根據《云南省司法鑒定管理條例》第六條第三款“司法鑒定機構和司法鑒定人依法獨立開展司法鑒定活動，受法律保護，任何組織和個人不得干涉。”的規(guī)定，被告的行為屬于違法干涉原告及工作人員獨立開展司法鑒定活動的行為。

在此，本代理人認為既然被告所作出的行政行為系《行政訴訟法》第九條第四項“限制開展生產經營活動、責令停產停業(yè)、責令關閉、限制從業(yè)”所規(guī)定的行政處罰行為，現根據《行政處罰法》（2017年修正版）第十二條第一款“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定?！钡诙睢吧形粗贫ǚ?、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定?！钡谑臈l“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰?！钡囊?guī)定，司法部辦公廳在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第十三條第二款所規(guī)定的四種行為時可以作出具體的規(guī)定，或者可以設定警告或者一定數額的罰款的行政處罰。被告根據司法部辦公廳《司法部辦公廳關于規(guī)范司法鑒定機構開展親子鑒定業(yè)務有關工作的通知》相關規(guī)定便對原告作出要求暫停司法鑒定工作的行政處罰，屬于沒有法律依據。

此外，《云南省司法鑒定機構設立工作站行業(yè)管理規(guī)范（試行）》中所規(guī)定的司法鑒定工作站所設立相關程序系因沒有任何法律、法規(guī)規(guī)定，該管理規(guī)范中關于司法鑒定工作站的規(guī)定屬于變相的設定行政許可的行為，根據《中華人民共和國行政許可法》第十七條“除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。”的規(guī)定，上述規(guī)范中關于司法鑒定工作站設立的規(guī)定因屬于云南省司法鑒定協會規(guī)定的，因此該協會根本無權設立行政許可，關于司法鑒定工作站設立的規(guī)范依法屬于無效，依法不可以作為被告對原告實施行政行為的依據。

因此，根據《行政訴訟法》第七十條第二項的規(guī)定，被告所作出的被訴行政行為應當被撤銷。

六、被告做出被訴具體行政行為屬于明顯不當的行政行為，依法應當予以被撤銷。

我國法律和規(guī)章都規(guī)定了司法鑒定人員在檢查司法鑒定材料時可以到委托人要求的現場進行相關的取樣工作，并沒有規(guī)定取樣必須要在司法鑒定機構住所地或者辦公場所進行。在本案中，即便如被告所述不能在瀾滄縣婦幼保健院的場所內進行取樣，原告同樣可以應委托人的要求在瀾滄縣的其他場所進行委托和取樣，不能如被告所述的只有在該醫(yī)院或者其他場所進行取樣，就認為設立了取樣點。如果如被告所述的理由成立的話，那么在中國所有的不在司法鑒定機構或者辦公場所進行的檢查司法鑒定所需材料的行為均被認為屬于在取樣的地方設立取樣點或者招攬業(yè)務的行為，那么所有的到司法鑒定機構住所地或者辦公場所之外的司法鑒定工作基本上都無法開展，司法鑒定委托人的合法權益難以得到維護，我國司法為民，司法鑒定服務下沉基層，司法鑒定機構緊密聯系群眾的根本宗旨難以實現。目前，國家黨史學習教育領導小組于2021年4月所印發(fā)《關于〈“我為群眾辦實事”實踐活動工作方案〉的通知》要求，“要求黨員干部要從最困難的群眾入手，從最突出的問題抓起，從最現實的利益出發(fā)，用心用情用力解決基層的困難事、群眾的煩心事，增強人民群眾的獲得感幸福感安全感，激勵全黨全國各族人民以昂揚姿態(tài)奮力開啟全面建設社會主義現代化國家新征程。倡導所有的單位組織黨員干部深入基層群眾、深入生產一線、深入下屬單位、深入工作服務對象，廣泛聽取意見、了解民生需求。切實把好事辦實，把實事辦好，辦到群眾心坎上?！痹嬲欠e極響應黨中央號召，解決瀾滄困難群眾的實際困難，為群眾減少往返昆明的交通費用和時間，并且為建檔立卡戶減免鑒定費用，按照需要作親子鑒定的群眾的委托到瀾滄實地接受委托和提取司法鑒定所需的材料，為黨和國家分憂，為瀾滄做貢獻，是緊密聯系最基礎的群眾的工作路線、為社會主義經濟建設貢獻一份自己的力量，該行為不但合理合法而且也為國家政策所鼓勵。

被告做出的被訴具體行政行為與我國現行的司法行政方針和群眾路線相沖突，背離了我國現階段的客觀實際情況，更違背了瀾滄的實際情況，不僅違法，而且明顯不當。按照我國行政法的基本原理，對于行政機關而言“法無明文規(guī)定即為禁止”、而對于公民或者市場主體而言“法無明文規(guī)定即為自由”，因此被告在法無明文規(guī)定的情況下作出損害原告合法權益的行為，屬于明顯不當的行政行為。

因此，根據《行政訴訟法》第七十條第六項的規(guī)定，被告所作出的被訴行政行為應當被撤銷。

七、被告被訴具體行政行為屬于無效的行政行為，請求人民法院依法確認被訴具體行政行為無效。

在本文中，本代理人認為被告所作出的具體行政行為存在五項法定撤銷的依據，同時按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《云南省司法鑒定管理條例》的相關規(guī)定，被告并沒有實施對被訴具體行政行為的主體資格、也沒有做出被訴具體行政行為的任何依據的重大而且明顯違法的情形，對于沒有證據和法律依據的理由，本代理詞也在第四、五部分予以闡述。被告所作出的具體行政行為除了沒有實施行政行為的主體資格之外，還屬于違法減損原告的權利或者增加原告法律義務的行為（要求原告暫停所依法進行的司法鑒定活動的行政行為，如前所述該行政行為沒有任何法律依據），同時該項行政行為客觀上不能實現的行政行為（如本文所述的即便被告不允許原告在瀾滄縣婦幼保健醫(yī)院取樣，原告同樣也可以依法在其他地方進行取樣），而且被告違法對原告進行調查時沒有兩人以上人員進行、調查人員沒有任何證件、調查時便讓原告停止司法鑒定活動、沒有聽取原告申辯等重大明顯違法的情形。

因此，被訴具體行政行為屬于法律規(guī)定的應當依法確認為無效的情形，請求人民法院根據《行政訴訟法》第七十五條“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十九條 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第七十五條規(guī)定的‘重大且明顯違法’：（一）行政行為實施主體不具有行政主體資格；（二）減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據；（三）行政行為的內容客觀上不可能實施；（四）其他重大且明顯違法的情形。依法判決被告所作出的被訴具體行政行為無效?！钡囊?guī)定，對本案被訴具體行政行為作出無效的判決。

八、對于本案適用法律問題，應該以國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據，如果沒有上述更高效力未階時可以參照規(guī)章，而本案中被告提供的相關規(guī)范性文件因與法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的并不適用于本案的情形，法院依法不應該予以采納。

根據《行政訴訟法》第六十三條第一款“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件?！钡囊?guī)定，以《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《云南省司法鑒定管理條例》作為依據、在其他規(guī)章（《司法鑒定程序規(guī)定》、《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》）符合該法律文件及地方性法規(guī)的前提下，可以予以參照。對于被告所提出的為支持其行政行為的法律依據的規(guī)范性文件，如前所述系無權設立行政處罰和違法增設行政許可的抽象行政行為，依法不應予以采納。

綜上所述，被告所作出的被訴具體行政行為是以減損權益和增加義務的方式予以原告的行政處罰行為，該行政處罰行為沒有任何法律依據，同時被告不具有實施該行政處罰行為的行政主體資格，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條、第七十六條，請人民法院判決確認無效，同時判決被告給原告造成的損失承擔賠償責任。如果人民法院認為被告所作出的被訴行政行為不屬于法律規(guī)定的無效的情形，請求人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第70條的相關規(guī)定，撤銷被告作出的行政行為并判決賠償給原告造成的損失，以維護原告的合法權益。

此 致

云南省瀾滄拉祜族自治縣人民法院

代理人：云南尚祥律師事務所易德祥律師

2021年9月15日

附：《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》（最高人民法院行政審判庭編著，人民法院出版社，2018年4月第一版）第153-154頁復印件一份。

本文作者（案件承辦律師）：易德祥律師，，連續(xù)兩次通過國家司法考試，中國政法大學在職博士研究生，2015年7月獨資創(chuàng)辦了云南尚祥律師事務所，系該所主任，被聘為昆明仲裁委員會、昭通仲裁委員會仲裁員。易德祥律師從業(yè)15年，辦理過上千起刑事、民事、經濟糾紛、經濟仲裁案件，法律功底深厚，業(yè)務能力強，深受當事人的一致好評。有需要法律幫助的朋友，可以以以下方式聯系：

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