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新三板掛牌公司股權(quán)代持協(xié)議效力及如何處理？

　　答疑意見：公司法第一百四十條規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)依法披露股東、實際控制人的信息，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整。禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票?！鄙鲜鲆?guī)定的主要理由是：一是代持上市公司股票涉嫌違反證券賬戶實名制要求。我國股票市場實行直接持有制度，證券法從開立、使用兩個環(huán)節(jié)規(guī)定了證券賬戶實名制。第一百零六條、第一百零七條規(guī)定，投資者應(yīng)當(dāng)實名開立賬戶，并使用實名開立的賬戶進(jìn)行交易；第五十八條規(guī)定，任何單位和個人不得違反規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。代持上市公司股票，必然涉及出借、借用證券賬戶，涉嫌違反證券法關(guān)于賬戶實名制的規(guī)定。二是基于防范“影子股東”和資本無序擴(kuò)張的考慮。近年來，在反腐敗斗爭和全面加強監(jiān)管的高壓態(tài)勢下，金融腐敗、資本無序擴(kuò)張的方式更加隱蔽，權(quán)錢交易、政商勾結(jié)呈現(xiàn)出新形態(tài)。一些腐敗分子通過股份代持成為“影子股東”，借助發(fā)行上市等實現(xiàn)非法利益輸送和放大；一些企業(yè)通過股份代持、多層嵌套等手段形成復(fù)雜股權(quán)結(jié)構(gòu)，實施規(guī)避監(jiān)管和監(jiān)管套利，嚴(yán)重破壞金融監(jiān)管秩序，甚至危害國家政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、金融安全，亟需加以規(guī)范。三是違法代持上市公司股票損害資本市場管理秩序。信息披露真實、準(zhǔn)確、完整是資本市場的基本原則。如允許代持上市公司股票，將使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法得知股份的實際所有人，容易導(dǎo)致有關(guān)上市公司信息披露、控股股東和實際控制人認(rèn)定、股份減持、關(guān)聯(lián)交易等一系列制度的規(guī)制目的落空，損害資本市場秩序和公眾投資者的合法權(quán)益。因此關(guān)于違法代持上市公司股票合同的效力，公司法雖然未作明確規(guī)定，但考慮到該條采用了“禁止”這一比較嚴(yán)厲的表述，理解上應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)定，可以依據(jù)民法典第一百五十三條的規(guī)定，認(rèn)定代持合同無效。關(guān)于新三板掛牌公司股權(quán)代持合同的效力，鑒于現(xiàn)行證券法及資本市場相關(guān)制度規(guī)則對于非上市公眾公司信息披露真實準(zhǔn)確完整的原則、股權(quán)清晰及證券賬戶實名制等方面的要求與上市公司總體是一致的，邏輯上應(yīng)當(dāng)與上市公司一致，禁止違法代持非新三板掛牌公司股權(quán)，在法律適用層面，可將違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)定認(rèn)定為屬于違反公序良俗的范疇，并由此認(rèn)定代持合同無效。

　　關(guān)于股權(quán)代持合同無效后的處理，情況比較復(fù)雜?？紤]到法律禁止上市公司股票代持行為的法律目的、民事審判與行政處罰的銜接等因素，我們認(rèn)為應(yīng)堅持如下原則：第一，對于被代持方具備持有該公司股權(quán)資格的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人申請判令代持方向被代持方交付該股權(quán)并辦理過戶手續(xù)。第二，如果被代持方不具備持有該上市公司股權(quán)資格的，可將代持股權(quán)變價，變價款項歸屬被代持方，并根據(jù)案情公平處理代持雙方報酬爭議。第三，對于被代持方不具備持有該公司股權(quán)資格情形，人民法院還應(yīng)將違法代持事實通過司法建議或其他方式告知行相關(guān)行政管理部門，建議根據(jù)違法情節(jié)輕重給予相應(yīng)行政處罰，以追究其行政責(zé)任，并解決違法代持產(chǎn)生的違法所得問題。

　　咨詢?nèi)耍荷虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ荷淌聦徟型ィㄆ飘a(chǎn)審判庭） 孟高飛

　　答疑專家：最高人民法院民二庭 張小潔